U WIL HOGER BEROEP AANTEKENEN

Aandacht: ook deze pagina (en de modellen) is nog niet aangepast aan de wet van 21 12 2018 die de bepalingen ivm hoger beroep terecht wijzigde.

De nieuwe procedure werd een procedure ’sui generis’, weliswaar au fond nog steeds niet opnieuw op eenzijdige leest

Het voordeel is nu wel dat het ’nieuwe hoger beroep’ via het nieuwe art. 1249/1 §3 Ger.W. uitdrukkelijk verwijst naar de in art 1240 bedoelde vermeldingen.

Bijgevolg wijzigde het type van beroepsakte en is de inzet van een advocaat niet meer verplicht (gezien formeel de regels van de ‘eenzijdige procedure niet meer toepasselijk zijn).

De tekst hierna wordt voorlopig enkel behouden voor wetshistorische duiding.

Vooreerst deze tip: neem professioneel juridisch advies (link hier). Soms is de inzet van een advocaat verplicht (art.1026, 5° Ger.W.)

De bewindvoering ligt op het kruispunt van medische en sociale problematieken en moet daar een passend juridisch antwoord krijgen. Zowel wat dit antwoord inhoudt als hoe dit na een luisterend oor gegeven kan worden, is telkens een nieuw verhaal van menselijke interactie tussen wie een gezondheidsproblematiek heeft, de betrokken familie, het sociaal en medisch netwerk en de actoren van justitie waaronder advocaat(-bewindvoerder), griffier en vrederechter

De gerechtelijke onafhankelijkheid mag echter niet leiden tot rechterlijke onverantwoordelijkheid, willekeur en rechtsonzekerheid.

In een aantal gevallen leiden aberrante interpretaties en onwettelijke praktijken tot een feitelijke achteruitgang van het statuut van kwetsbare personen.

Het is uiteraard zo dat “dergelijke praktijken uiteraard verwerpelijk zijn en moeten worden bestreden met de gangbare rechtsmiddelen” (Tim Wuyts, ‘Een jaar toepassing van het eengemaakte beschermingsstatuut. Een tussentijdse evaluatie en aanbevelingen tot bijsturing waar nodig.’, Rechtskroniek voor de Vrede- en Politierechters 2015, Die Keure, Brugge, 222, 31 nr 53, voorgesteld in de studiedag ‘Rechtskroniek van de Vrede-en Politierechters 2015’ aan de UGent op 16 10 2015).

HOGER BEROEP (art. 1050 e.v. Ger.W.)

Hoger beroep kan worden aangetekend door iemand die procespartij was bij de procedure voor de vrederechter (in eerste aanleg dus) en legt de zaak opnieuw ter beoordeling voor aan de rechtbank van eerste aanleg (REA).

Dat gebeurt in de regel zonder tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder, door neerlegging van een ‘verzoekschrift’ bij de rechtbank van eerste aanleg.

TERMIJN

Hoger beroep dient overeenkomstig art. 1031 Ger.W. (voor de berekening samen te lezen met o.a. art. 53 bis & 54 Ger.W.) ingesteld te worden binnen de maand (en niet binnen de 15 dagen zoals te onrechte vermeld in K. Rotthier, ‘Bewind over meerderjarige onbekwamen’ (Die Keure, 2014,214, p.59). De beroepstermijn neemt bijgevolg een aanvang de eerste dag die volgt op de dag dat de gerechtsbrief door de postbode wordt aangeboden aan de bestemmeling: dit is wel degelijk dag één van de termijn van een maand (en niet de zgn. dies a quo, die niét meegeteld wordt in de termijn).

Art. 54 Ger.W. bepaalt dat een in maanden bepaalde termijn “wordt gerekend van de zoveelste tot de dag voor de zoveelste” (bedoeld wordt: voorafgaand aan de zoveelste”).

VERPLICHT OPTREDEN VAN EEN ADVOCAAT voor een verzoekschrift tot hoger beroep:

(Let wel: de hiernavolgende bedenkingen doet niets af aan de evidente meerwaarde van professioneel juridisch advies: link hier).

De ‘modellen’ op deze website gaan - ook voorzichtigheidshalve - uit van het optreden van een advocaat die het verzoekschrift tot hoger beroep neerlegt. Het procesrisico is op dit punt inderdaad niet verwaarloosbaar, want indien (bij gebreke van de handtekening van een advocaat op het verzoekschrift tot hoger beroep) de nietigheid ervan vastgesteld wordt, en het hoger beroep afgewezen wordt als ‘ontoelaatbaar’, zal ook de termijn voor een nieuwe poging onherroepelijk voorbij zijn. In het beste geval kan dan enkel een wijziging van de bestreden maatregel worden nagestreefd op grond van ‘gewijzigde omstandigheden’.

Wat is het probleem (waaraan de wetgever kan verhelpen) ?

Art. 1031 Ger.W. (over het hoger beroep tegen een procedure op eenzijdig verzoekschrift) verwijst naar art. 1026,5° Ger.W. dat in een procedure op eenzijdig verzoekschrift de handtekening van een advocaat verplicht “tenzij de wet het anders bepaalt”.

Art. 1240, lid 2 Ger.W. voorziet uitdrukkelijk dat de handtekening van een advocaat niet nodig is bij de aanvraag van een beschermingsmaatregel.

De vraag is of dit ook een afwijking van de regel impliceert in graad van hoger beroep.

Daarover blijven de juridische opinies over verdeeld. De parlementaire voorbereiding geeft enkele aanwijzingen, maar geen volledige zekerheid.

Specifieke rechtspraak sinds 01 09 2014 is nog niet voorhanden. Wel zijn al diverse procedures in hoger beroep door een procespartij zelf (beschermde persoon en/of familiaal bewindvoerder) afgerond zonder dat dit procedureprobleem opgeworpen werd. Echter is afwijkende rechtspraak  ook nog steeds mogelijk.

Eerste (brede) interpretatie op basis van de ratio legis van de wet: het optreden van een advocaat is niet verplicht.

Volgens een eerste interpretatie is de uitzondering bedoeld in artikel 1240, tweede lid Ger.W. ook van toepassing in hoger beroep. Artikel 1240, tweede lid Ger.W. verwijst naar artikel 1026 Ger.W. dat eveneens van toepassing zou zijn op het hoger beroep (art. 1031 Ger.W.). Dat het verzoekschrift dus ondertekend kan worden door de verzoeker zelf lijkt het logisch gevolg van de keuze van de wetgever inzake bewindvoering, waar gekozen werd voor een laagdrempelige aanpak die o.a. inhield dat bij verzoekschriften de tussenkomst van een advocaat niet verplicht was.

Minstens staat nergens vermeld dat voor de procedure in hoger beroep terug gekomen zou worden op dat principe inzake bewindvoering, inhoudende dat die procedure nu ingevolge de nieuwe wetgeving weliswaar opnieuw eenzijdig is, maar dat het optreden ‘in persoon’ in de regel mogelijk was’.

De problematiek heeft zich blijkbaar nooit gesteld zolang de oorspronkelijke wetgeving van 1991 (tot in 2003) een eenzijdig verzoekschrift voorzag, dat ook toen door de verzoeker ‘in persoon’ kon ondertekend worden. Er zijn in die periode in de rechtspraak geen gevallen bekend van opgeworpen nietigheid voor een ‘in persoon’ aangeboden verzoekschrift in hoger beroep.

Sinds de wet van 03 05 2003 een ‘tegensprekelijk’ verzoekschrift voorzag, bestond het probleem niet meer, gezien art. 1034ter, 6° de beide mogelijkheden voorziet: ‘de handtekening van de verzoeker of van zijn advocaat’. Bij een hoger beroep tegen een vonnis over een verzoekschrift ‘op tegenspraak’ is de algemene regel van art. 1057 Ger.W. van toepassing, waarvan het laatste lid voorziet:’De akte vermeldt eventueel ook de naam van de advocaat van de eiser in hoger beroep’.

Met de wetgeving van 2013 werd nu teruggegrepen naar het ‘eenzijdig verzoekschrift’, maar om motieven die niets te maken hebben met deze discussie omtrent de tussenkomst van een advocaat. De procedure zoals door de nieuwe wet voorziet betreft overigens ‘as such’ géén eenzijdige procedure, nu integendeel alle garanties op tegensprekelijkheid ingebouwd werden. Het initiëel wetsvoorstel Terwingen voorzag overigens nog steeds (zoals het oorspronkelijk wetsvoorstel Goutry DOC 52 1356/001) een inleiding van de procedure bij ‘tegensprekelijk verzoekschrift’ (DOC 53 1009/001127, art. 96, waaromtrent de Raad van State op 08 11 2011 adviseerde DOC 53 1009/003,41-47).

De verwijzing naar de regels van de art. 1026-20134 Ger.W. (inzake het eenzijdig verzoekschrift werd uiteindelijk pas ingevoerd bij amendementen Terwingen (nr 295, DOC 1009/005, inz. 103-104 en nr 302 DOC 1009/005, 110) en dit naar aanleiding van het advies van de Raad van State die om meer coherentie in de procedures verzocht. Uit de motivering van de amendementen blijkt dat de wetgever vooral oog had voor een technische vereenvoudiging, terwijl het uitdrukkelijk de bedoeling bleef de essentie ven de tegensprekelijkheid en de specifieke (laagdrempelige) aard van de procedure te respecteren (DOC 1009/005, inz. 103-104).

Het besluit op dat punt lijkt dat ook dat de finaal goedgekeurde wetgeving op dat punt de essentie herneemt van de passage waarmee het oorspronkelijk wetsvoorstel Goutry besloot:”Wat betreft de procedure is niets wezenlijks gewijzigd. De procedure uit het voorlopig bewind is op de ‘natuurlijke plaats’, in het Gerechtelijk wetboek ingeschreven” (DOC 52 1356/001, 7).

We moeten dan ook eerder gewagen van een ‘tegensprekelijke’ procedure, die - enkel om juridisch-technische redenen - verwijst naar de artikelen van het eenzijdig verzoekschrift.

Rechtshistorisch lijkt alles dus te wijzen op de wil van de wetgever om de bestaande toestand grosso modo te behouden terwijl niets wijst op enige intentie om plots de tussenkomst van een advocaat wel te verplichten voor een procedure in hoger beroep waarin het optreden van appellanten  ‘in persoon’ nooit probleem had gesteld.

Daarnaast moet nog gewezen worden op het feit dat zolang een ‘voorlopige bewindvoering’ (ingericht voor 01 09 2014) niet ‘gekanteld’ is in de nieuwe wetgeving, ook de oude procedure van toepassing is voor een eventueel hoger beroep in die fase. Bijgevolg lijkt daar (tijdelijk) geen probleem, maar dat is in het beste geval beperkt tot het hoger beroep tegen die specifieke beslissing.

Tweede (enge) interpretatie aan de hand van de letterlijke tekst van de wet: het optreden van een advocaat is wél verplicht.

Volgens die interpretatie (die we voorlopig als de ‘veiligste’ meegeven) moeten de artikelen 1026, 5° en 1027 Ger.W. integraal van toepassing zijn: zo voorziet art. 1031 Ger.W. het althans. Voor het hoger beroep is geen uitdrukkelijke wettelijke uitzondering voorzien. Aangezien artikel 1240 Ger.W. enkel van toepassing is op de procedure in eerste aanleg, geldt dit artikel niet in hoger beroep. Het verzoekschrift in hoger beroep moet bijgevolg ondertekend worden door een advocaat.

Deze tweede interpretatie wordt alvast wel verdedigd in de rechtsleer over collectieve schuldenregeling. In die materie wordt in eerste aanleg art. 1675/4, § 2, 13° Ger.W. toegepast, maar bij stilzwijgen van de wet, wordt in hoger beroep het optreden van een advocaat noodzakelijk geacht: “pour le surplus, l’article 1026 du Code judiciaire est d’application. La requête d’appel est soumise au droit commun, contrairement à la requête introductive d’instance qui est soumise au régime particulier de l’article 1675/4, § 1er. Elle doit donc obligatoirement être signée par un avocat » (D. PATART, « (Règlement collectif de dettes) Voies de recours contre la décision d’admissibilité », in X., Divorce. Commentaire pratique, IXter.4.1.-1, p. 103)”.

Dezelfde stelling wordt verdedigd door Taelman en Broeckx (Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Intersentia 1999, 85 nr 116; ook vermeld in E. Van Acker, V. Verbeke & B. Wylleman, Praktische gids voor schuldbemiddelaars Editie 2013, Kluwer, 28 nr 38, noot 98).

In dié materie van collectieve schuldenregeling (maar tot dusver niet in bewindvoering) heeft Grondwettelijk Hof geoordeeld dat de mogelijkheid van verschillende formaliteiten in een procedure in eerste aanleg, dan wel in hoger beroep, overeenstemt met de artikelen 10 & 11 van de Grondwet: : « het behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever om te beslissen of, in eenzelfde aangelegenheid, de ‘minder geformaliseerde’ procedure, gevolgd in eerste aanleg, ook in hoger beroep dient te worden toegepast, en meer bepaald de vereisten van artikel 1057 Ger.W. Het loutere feit dat de wetgever ten aanzien van een categorie van personen in eerste aanleg in een vereenvoudigde procedure zonder enige formele voorwaarden voorziet, sluit niet uit dat hij bepaalt dat in hoger beroep de in het Gerechtelijk wetboek bepaalde vormvoorschriften op straffe van nietigheid gelden” (GH. n° 159/2011, 20 oktober 2011).

Besluit op het al dan niet verplicht optreden van een advocaat voor een procedure in hoger beroep.

Ongeacht de meerwaarde van de tussenkomst van een advocaat, kan de verplichting om op een advocaat een beroep te doen, beschouwd worden als een (financiële) drempel voor rechtzoekenden. Dat geldt in het bijzonder in de materie van de bewindvoering waar zo goed als alle families ooit mee te maken krijgen en waar de wetgever in principe opteerde voor de mogelijkheid van een gerechtelijk optreden zonder bijstand van een advocaat.

Opnieuw moet ook dat genuanceerd worden. Wanneer de wetgever voor de procedure in eerste aanleg in 2013 opnieuw (!) opteerde voor het mogelijk optreden in rechte zonder bijstand van een advocaat werd dit thans begeleid met wettelijk voorziene ‘modelformulieren’ voor het inleidend verzoekschrift.

Deze faciliteit voor de rechtzoekende is niet voorhanden voor een verzoekschrift in hoger beroep. Daarenboven impliceert een procedure in hoger beroep vaak een juridisch-technische problematiek waar het optreden van een advocaat eerder aangewezen is.

Het is nu aan de wetgever om bij wijze van aanvullende wetgeving de keuze te maken. In het licht van wat we hierboven rechtshistorisch en volgens de ratio legis van de opvolgende wetgevingen over bewindvoering uiteengezet hebben lijkt het aangewezen de expliciet aangegeven mogelijkheid om een verzoekschrift ‘in persoon’ te laten ondertekenen, in te bouwen.

In afwachting is het voorzichtig om het verzoekschrift hoger beroep te laten ondertekenen door een advocaat.

Epiloog: wat als... het probleem van de ontbrekende handtekening van een advocaat toch actueel zou worden in een specifieke procedure ?

Dat tot dusver een aantal hogere beroepen door partijen in persoon zonder enig probleem van toelaatbaarheid afgehandeld werden, kan ondertussen ook zijn oorsprong vinden in Potpourri 1, waarbij art. 862 Ger.W. weggelaten werd met ingang van 01 11 2015. Bijgevolg kan de rechter de niet-ondertekening van het verzoekschrift (door een advocaat) niet ambtshalve opwerpen.

De partij die de nietigheid wegens ontbreken van de handtekening van een advocaat inroept, moet dat ‘voor ieder ander middel voordragen’ (art. 864 Ger.W.) en daarenboven belangenschade bewijzen (art. 861 Ger.W.) - wat verre van evident is.

MODELLEN VAN VERZOEKSCHRIFTEN TOT HOGER BEROEP

Voorbeelden van een verzoekschrift hoger beroep vindt u hierna:

1. -voor een bewindvoering waarin (in het kader van een ambtshalve vervanging bewindvoerder of ambtshalve ‘kanteling’,
   

de aanstelling van een vertrouwenspersoon geweigerd werd door de vrederechter (tijdens een hangende procedure

in derdenverzet of hoger beroep): voorbeeld van akte : klik op deze link hier .

Recente niet-gepubliceerde rechtspraak hierover: de REA West-Vlaanderen - Brugge beklemtoonde dit ‘recht’ ter gelegenheid van twee op 21 01 2016 ingewilligde hogere beroepen tegen twee vonnissen van de vrederechter van het kanton Brugge IV d.d. 26 11 2015. De vrederechter had het verzoek van de beschermde personen tot aanwijzing van een vertrouwenspersoon ten onrechte afgewezen als ‘voorbarig’ omdat er hoger beroep/derden verzet aangetekend was door de beschermde personen tegen een ambtshalve beschikking van de vrederechter in het kader van een ‘kantelprocedure’.

Ook zelfs maar voor de duur van de procedure zelf, is het dus een ‘recht’ van de te beschermen (of ondertussen beschermde) persoon om over een vertrouwenspersoon te beschikken.

1. -voor een bewindvoering waarbij de onbekwaamheden niet afdoende ‘op maat’ beoordeeld werden, bv. door een “catch-all-bepaling’ waarbij de beschermde persoon - in strijd met letter en geest van de nieuwe wet - de ‘burgerlijke dood’ ondergaat (bv. “onbekwaam om een overeenkomst van welkdanige aard te sluiten”) hervorming door : klik op deze link hier .
   

Recente niet-gepubliceerde rechtspraak hierover: REA West-Vlaanderen Brugge 28 04 2016 (hervorming Vred. Brugge 1 van 09 02 2016)

1. -binnenkort ook voor andere, nog recentere cases (ondertussen toegelicht in m’n OVB-erkende seminaries).
   

TERUG NAAR HET HOOFDMENU BEWINDVOERING : klik hier.

DISCLAIMER

Ook deze blog houdt overeenkomstig de disclaimer (link hier) geen juridisch advies in. Contacteer daarvoor een advocaat of een notaris. Verifieer ook updates van deze pagina of volg mijn opleidingen over bewindvoering (data via de home pagina).