Vrijdag jl. waarschuwde ik in mijn opinie op Knack.be (link hier) dat ook de nieuwe wet bewindvoering in een aantal kantons ondergraven wordt: aan de doelstellingen van de wetgever voor meer juridische zorg ‘op maat’ wordt soms niet eens lippendienst bewezen.

De nieuwe wet biedt echter mogelijkheden om die afhankelijkheid van lokale willekeur en (soms dure) bewindvoerders te vermijden.

In deze blog resumeer ik wat je in dat verband o.a. kan leren in mijn Summer School bewindvoering met aparte sessies voor juristen (link hier) en niet-juristen (link hier). Als #justitiefluisteraar voeg ik er hier ook een concreet ‘modelcontract’ aan toe.

HET ALTERNATIEF VOOR BEWINDVOERING

Inderdaad organiseert de nieuwe wet ook een soort ‘geprivatiseerde’ bewindvoering: de rechtsbescherming buiten de vrederechter om van wie feitelijk wilsonbekwaam is geworden.

Juridisch ‘bekwame’ mensen (dus bv. niet verlengd minderjarigen) kunnen via dat soort volmacht op voorhand bepalen wie later (bij feitelijke wilsonbekwaamheid ingevolge ziekte, ongeval, dementie...) in hun plaats hun goederen (financiën, woning, facturen, ....) zal beheren en hoe dat moet verlopen. Het is een soort “testament” met dien verstande dat het gaat over wat tijdens je leven (!) met je huis en je centen gebeurt.

Zo schakel je niet alleen de externe bewindvoerder maar zelfs de vrederechter uit.

Tegelijk maakt dergelijk contract vermogensplanning mogelijk: je kan er o.a. schenkingen vanuit je eigen patrimonium (van bankgiften tot onroerende goederen)  in toelaten die dus nog tijdens je leven door de volmachthouder kunnen uitgevoerd worden – kwestie van de fiscus minder gretig aan bod te laten komen wanneer je later overlijdt.

VOOR WIE ?

Dergelijke regeling is niet alleen van belang voor senioren: ook jonge mensen kunnen door dergelijk contract na een ongeval (bv. als comapatiënt) vermijden dat buitenstaanders (advocaat-bewindvoerder en vrederechter) over hun woning of handelszaak beslissen en dat beheer aan hun familieleden en/of vrienden toevertrouwen.

Zelfs indien die regeling niet openstaat voor juridisch onbekwamen, hebben ook ouders van mensen met een beperking er belang bij. Immers kunnen zij het beheer van hun eigen vermogen dan afstemmen op die specifieke familiale situatie. In al onze aandacht voor testamentaire regelingen, vergeten we te vaak te voorzien hoe ons vermogen beheerd zal worden wanneer we nog wel leven, maar door gezondheidsproblemen zelf niet meer kunnen beslissen.

WAT HOUDT DAT ALTERNATIEF IN ?

Indien zo’n volmacht overeengekomen werd heeft dat systeem vervolgens voorrang op de gerechtelijke bescherming (de bewindvoering via de vrederechter).

De wet noemt dergelijke volmacht met de wat akelige terminologie van het Burgerlijk Wetboek de ‘lastgeving’, waarbij de ‘lastgever’ een soort volmacht’ geeft aan de ‘lasthebber’. Die laatste zal dan voor materiële zaken (niet voor ‘persoonlijke zaken’ zoals patiëntenrechten) optreden in de plaats van de ‘lastgever’ die feitelijk wilsonbekwaam zou geworden zijn.

In de inleiding van mijn handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht’  (p. 14) pleit ik voor een alternatieve term voor die kwalijke termen van ‘lastgeving’, ‘lastgever’ en ‘lasthebber’: het doet te veel denken aan lastposten en overlast.

Daarenboven is het ook juridisch zeer vervelend dat hetzelfde begrip twee ladingen dekt: één maal de ‘gewone’ lastgeving van art. 1984 – 2010 BW, en een tweede maal de specifieke lastgeving van art. 490 BW.

WAT IS HET VERSCHIL MET EEN GEWONE VOLMACHT ?

Het verschil tussen beide ‘lastgevingen’ is nochtans niet minnetjes.

Ingevolge het gewijzigde art. 2003 BW eindigt de gewone lastgeving van art. 1984 - 2010 BW (bv. een volmacht aan de bank) nu wanneer de volmachtgever feitelijk wilsonbekwaam wordt (ook zonder dat dit gerechtelijk vastgesteld wordt) – althans voor volmachten toegestaan sinds 1 september 2014 (zie handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht’, p. 32 – 34).

Nuance: die regel betreft weliswaar enkel lastgevingen betreffende materiële zaken. De lastgevingen inzake strikt persoonlijke aangelegenheden zoals patiëntenrechten en euthanasie blijven geldig bij wilsonbekwaamheid van de lastgever, overeenkomstig de specifieke wetgeving in dat verband.

De lastgeving inzake materiële zaken uitgeschreven volgens de regels van art. 490 BW is evenwel net uitgekiend om tijdens de later opgetreden wilsonbekwaamheid van de lastgever (bv. verergering van Alzheimer) in werking te treden en door de lasthebber aangewend te worden tot aan het overlijden van de lastgever.

IN PRINCIPE GEEN ENKELE TUSSENKOMST VAN DE VREDERECHTER

Die lastgeving volgens art. 490 BW kan door de ‘lasthebber’ aangewend worden zonder enige tussenkomst van de vrederechter. De enige voorwaarde is dat het contract geregistreerd wordt: dat kan bij een notaris of op het vrederechter van de verblijfplaats van de lastgever. Er dient bij de vrederechter geen verslag ingediend en er moeten geen toelatingen worden gevraagd of procedures worden gevoerd.

Terloops: de stelling van vrederechter K. Rotthier dat de lasthebber de lastgeving telkens moet laten ‘homologeren’ bij de vrederechter ( zijn bijdrage in Not. Fisc. M. 2013, 183 nr 5 evenals 184, nr 8, 187 nr 25, 188 nr 33) is ook door andere auteurs als onjuist bekritiseerd en gaat in tegen de uitdrukkelijke wil van de wetgever (handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht p. 49 – 50). Om dat misverstand toe te lichten duid ik de facultatieve procedure van art. 490/1, §2 lid 1 BW als de ‘dienstbelprocedure’. (ibidem p. 51 – 52).

De verwarring tussen de ‘lastgeving’ als klassieke ‘volmacht’ van art. 1984 – 2010 BW en de lastgeving als organisatie van buitengerechtelijke bescherming (art. 490 BW) moet dus in elk geval vermeden worden.

De ‘lastgeving’ volgens art. 490 BW vergt overigens nog veel méér vertrouwen tussen lastgever en lasthebber want in tegenstelling tot de klassieke volmacht zal zij dus gebruikt worden wanneer de lastgever wegens zijn gezondheidstoestand niet eens meer in staat zal zijn zich rekenschap te geven van het gebruik dat van die lastgeving wordt gemaakt. Daarenboven is er in principe niemand (ook niet de vrederechter) die op de aanwending van die lastgeving toeziet. In geval van nood dient daarvoor de ‘alarmbelprocedure’ van art. 490/2, §2 lid 1 BW.

EEN BETERE NAAM VOOR LASTGEVING IN HET KADER VAN BUITENGERECHTELIJKE BESCHERMING: PLAATSVERTROUWING

Vandaar mijn voorstel om ‘lastgeving’, ‘lastgever’ en ‘lasthebber’ niet alleen #heerlijkhelder ;-) @hautekiet @AnnDeCraemer op Twitter) maar ook vriendelijker en menselijker vervangen door ‘plaatsvertrouwing’, ‘plaatsvertrouwer’, en ‘plaatsvertrouwde’.

Het gaat er inderdaad essentieel om dat iemand zijn plaats toevertrouwt aan iemand anders voor het geval hij/zij zelf zijn/haar materiële belangen niet meer behoorlijk zou kunnen waarnemen.

Noteer dat de buitengerechtelijke bescherming binnen het kader van art 490 BW inderdaad enkel materiële (dus bv. financiële, vermogensrechtelijke) belangen betreft.

EEN (VOORBEELD VAN) MODELCONTRACT VAN PLAATSVERTROUWING

Je vindt een voorbeeld van dergelijke overeenkomst van ‘plaatsvertrouwing’ volgens art. 490 BW op deze link hier.

Vermits het hier gaat om een voorbeeld van  ‘onderhandse’ (dus niet notariële) overeenkomst, is het niet mogelijk in dat kader schenkingen in te bouwen, of wijzigingen van huwelijkscontract of samenlevingscontract: het gaat dus om de eenvoudigste vorm van ‘plaatsvertrouwing’ teneinde gerechtelijke bewindvoering te voorkomen wanneer je al dan niet tijdelijk wilsonbekwaam wordt ingevolge ongeval of ziekte.

ENKELE OPMERKINGEN EN SUGGESTIES BIJ HET GEBRUIK OF AANPASSEN VAN DIT MODELCONTRACT

Meteen overloop ik in enkele opmerkingen de ‘strategische opties’ die in dat model van overeenkomst zitten, maar aangepast kunnen worden.

In de volgorde van de 1 – 10 genummerde artikels van dat model van overeenkomst van ‘plaatsvertrouwing’ moet je minstens rekening te houden met het volgende :

1. (1)Dit artikel stelt het principe en duidt het gebruik van de juridische termen: op die manier is er geen enkele twijfel over dat het contract wel degelijk de buitengerechtelijke bescherming bedoelt.
   

(2) Alinea 1: het is ook mogelijk de overeenkomst onmiddellijk in werking te laten treden. In dat geval valt de rest van het artikel weg. Dit houdt simultane feitelijke handelingsbekwaamheid van plaatsvertrouwer en plaatsvertrouwde in. Het contract van plaatsvertrouwing raakt overigens in principe nooit aan de principiële juridische bekwaamheid van de plaatsvertrouwer.

Alinea 2: uiteraard is ook een college van deskundigen mogelijk. Vermijd een clausule waarbij de vrederechter over de feitelijke wilsongeschiktheid zijn oordeel zou vellen, want dan ‘besmet’ je de buitengerechtelijke bescherming met een gerechtelijke tussenkomst en ‘inviteer’ je het risico van een bewindvoering.

(3) Dit artikel bevestigt het systeem van de buitengerechtelijke bescherming. Uitsluitend indien derden dit niet respecteren dient de ‘dienstbelprocedure’ toegepast.

(4) Het veiligste is dat de plaatsvertrouwer zelf onmiddellijk voor de registratie van het contract zorgt via notaris of vredegerecht. Dit artikel geldt enkel als een voorzorg voor het geval de registratie nog niet uitgevoerd zou zijn wanneer de noodzaak tot gebruik ervan zich voordoet.

Onthou dat registratie via notaris of vrederechter een absolute voorwaarde is om dergelijke overeenkomst daterend van na 01 09 2014 mogelijk te maken. Voor de overgangsmaatregelen van ‘lastgevingen’ daterend van voor die datum, zie handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht, p. 32 - 34).

(5) Deze versie voorziet vooreerst een collegiale bevoegdheid voor het volledig patrimonium. Het is uiteraard ook mogelijk de bevoegdheden op te delen en aan verscheidene plaatsvertrouwden toe te wijzen. Echter kunnen ook dan conflicten optreden (bv. bijdrage van het roerend vermogen in grote herstellingen van onroerende goederen).

Ten tweede werd in deze eenvoudigste vorm van overeenkomst voor een vermelding van de principes geopteerd. De notariële praktijk kent zeer uitvoerige modellen waarbij de definities van daden van beheer en beschikking zeer uitvoerig uitgeschreven worden. Dergelijke lange lijsten van voorbeelden kunnen uiteraard aan dit ontwerp toegevoegd.

Vergeet niet dat het ook mogelijk is de overeenkomst te beperken tot de daden van beheer alleen: dan is de plaatsvertrouwde enkel bevoegd voor ‘lopende zaken’. Dat betekent dan wel het risico van een (gerechtelijke) bewindvoering wanneer na de ingetreden wilsonbekwaamheid van de plaatsvertrouwer de verkoop van roerende of onroerende goederen noodzakelijk zou worden.

Daden van beschikking ‘om niet’ zijn bv. schenkingen (ook hand- en bankgiften, wijzigingen van de bevoordeelde van een levensverzekeringsovereenkomst) en kunnen niet in een onderhandse plaatsvertrouwing overeengekomen worden: daarvoor is een notariële ‘lastgeving’ nodig.

(6) Vooreerst zijn hier andere mogelijkheden van beslissingsvorming zoals eenvoudige meerderheid, 2/3 of ¾ meerderheid. Dit kan niet alleen cijfermatig problemen geven (ook na bv. ontslag van bepaalde plaatsvertrouwden). Het gaat er vooral om dat herhaaldelijk afgedwongen ‘stemmingen’ een conflictuele sfeer in de samenwerking kunnen brengen. Wie daarbij in de minderheid gesteld wordt zal wellicht geneigd zijn een beroep te doen op de alarmbelprocedure en veel vrederechters zullen dan geneigd zijn de bescherming te ‘kantelen’ in de gerechtelijke bescherming met een advocaat-bewindvoerder.

De regel van collegiale samenwerking, zoals door de plaatsvertrouwer gewild, geeft zijn voorkeur voor ‘consensus’ aan. Zelfs wanneer die familiale collegialiteit bij delicate beslissingen op de proef gesteld kan worden, impliceert dergelijk aanwijzing vanwege de plaatsvertrouwer een oproep tot dialoog en overleg, daar waar regels van meerderheid bij stemmingen een eerder confronterend en conflictualiserend effect onderling tussen de plaatsvertrouwden kunnen hebben.

Wat overigens de collegiale beslissingsvorming of vorm van meerderheid ook weze, de houdbaarheidsdatum van de buitengerechtelijke bescherming zal steeds bepaald worden door het vertrouwen en de goodwill van de plaatsvertrouwden onderling.

Het is overigens aan de aangesproken vrederechter om zich bij een alarmbelprocedure niet op sleeptouw te laten nemen door het bestaan van onenigheid om meteen tot een eigenlijke bewindvoering te besluiten. Het respect voor de wil van de plaatsvertrouwer gebiedt via overleg pistes te exploreren waarbij combinaties kunnen gevonden worden om de plaatsvertrouwing vooralsnog residueel te laten voortbestaan, hetzij met nieuwe buitengerechtelijke of gerechtelijke vormvoorwaarden, hetzij in combinatie met een gedeeltelijke bewindvoering (bv. wat het onroerend patrimonium betreft).

(7) Dergelijke bepaling is eerder nuttig wanneer de bevoegdheden van de plaatsvertrouwden inhoudelijk opgedeeld werd (zie onder nr 5).

Toch bevestigt dit meteen ook dat de buitengerechtelijke bescherming operationeel blijft zolang één (opvolgende) plaatsvertrouwde overblijft.

(8) Deze aanwijzing is facultatief. In het geval van een (alsdan notariële) plaatsvertrouwing waarbij ook mogelijkheden van schenking en wijziging huwelijkscontract of samenlevingscontract ingebouwd worden, lijkt dat echter een must.

Wel is in de laatste paragraaf een toestemmingsvereiste, en dus meteen vetorecht ingebouwd voor wat in de regel de belangrijkste vervreemdingsmogelijkheid betreft, nl. de verkoop van onroerende goederen.

(9) Bezoldiging inzake beheer van modale patrimonia is gelijkaardig aan deze van familiale bewindvoering zodat de voorkeur gaat naar een onbezoldigd mandaat. Ook de gemeenrechtelijke regels van ‘lastgeving’ gaan in die zin want bezoldigde lastgeving geeft aanleiding tot een strengere beoordeling van verantwoordelijkheid.

Bezoldiging kan overigens niet alleen familiale conflicten aanzwengelen, maar ook een fiscaal en sociaalrechtelijk contentieux veroorzaken dat de plaatsvertrouwde wellicht liever vermijdt.

Tot slot moet gewaarschuwd worden voor de ontwijking van het verbod op schenkingen in een onderhandse plaatsvertrouwing via verborgen schenkingen in het kader van overmatige bezoldiging.

Voor wat als ‘normale uitgaven’ wordt aanzien (die vergoed moeten worden) wordt best minstens een summiere boekhouding gehouden.

(10) De invoeging van ‘motivering’ bij opzeg of beëindiging van een plaatsvertrouwing, hetzij door een plaatsvertrouwer, hetzij door een plaatsvertrouwde, is een juridische vergissing van de wetgever. Dergelijke ‘lastgeving’ kan essentieel steeds ‘ad nutum’ (dus eenzijdig, naar believen) opgezegd worden en een ‘motivering’ daarbij (die door de vrederechter niet echt beoordeeld kan worden) is niet zinvol (zie handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht p. 57 – 58).

Slotopmerking: deze blog houdt overeenkomstig de disclaimer (link hier) geen juridisch advies in. Contacteer daarvoor een advocaat of een notaris. Verifieer ook updates van deze pagina of volg mijn Summer School over bewindvoering (data via de home pagina).