Het Tijdschrift van de Vrederechters wijdde verleden jaar een themanummer aan de nieuwe wet bewind. Twee daarbij gepubliceerde vonnissen zijn problematisch. Vandaag heb ik het over de beschikking van 18 09 2015 van de vrederechter van Leuven, derde kanton (T.Vred. 2015, 299) die weliswaar een interessante discussie aanvuurt.

Die beschikking stelt dat “een omstandige geneeskundige verklaring gevoegd bij een verzoek tot onbekwaamverklaring, opgemaakt op basis van het patiëntendossier zonder geïnformeerde toestemming van de patiënt miskent de meest elementaire patiëntenrechten. De bijzondere wet patiëntenrechten primeert op het gemeen rechter vervat in het Burgerlijk Wetboek. Het verzoek is daarom, ongeacht art. 1241, tweede lid Gerechtelijk Wetboek, ontoelaatbaar”. De vrederechter motiveert dit in het bijzonder met de opmerking dat “niet werd aangetoond dat de te beschermen persoon werd uitgenodigd voor een onderzoek en dit heeft geweigerd”.  De enige uitweg zou volgens de vrederechter dan liggen in het nieuwe artikel 1241, laatste lid Gerechtelijk Wetboek (aanstelling van een deskundige bij ‘absolute onmogelijkheid’ om de geneeskundige verklaring te bekomen).

De bedenkingen van de Leuvense vrederechter verdienen aandacht maar lijken me achterhaald door de wetsreparatie waarvan de draagwijdte de vrederechter schijnt te ontgaan. Daarenboven heeft dergelijke interpretatie ingrijpende consequenties die de wetgever geenszins gewild heeft.

De wetgevende geschiedenis van dat aspect ‘medische verklaring’ schetste ik in mijn juridisch handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht’ (INNI Publishers 2014, 411, p. 84 – 104). Even samenvatten en vervolgens het Leuvens vonnis toetsen.

Oorspronkelijke versie van het nieuwe art 1241 lid 2 Ger.W.

Het oorspronkelijk wetsvoorstel Goutry van 09 07 2008 dat voor het eerst het globaal statuut wou invoeren, nam de tekst van art. 488bis, b) §6 BW over mits dit naar het Gerechtelijk Wetboek over te plaatsen waar het inderdaad thuishoort. Daar wordt enkel verwezen naar een “omstandige geneeskundige verklaring die (...) de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft”.

Het wetsvoorstel Terwingen van 11 01 2011 verwees daarentegen naar een uitvoeringsbesluit voor een “standaardformulier van geneeskundige verklaring dat door de geneesheer wordt ingevuld op het tijdstip dat hij de persoon onderzoekt”. De toelichting verwees ook naar die simultaniteit, waardoor echter meteen ook de verplichting van een daadwerkelijk onderzoek ingeschreven werd.

Daarbij werd verwezen naar het vonnis van de vrederechter van Westerlo van 15 05 2008 (RW 2008-19, 593)

Kritiek op deze koerswijziging naar een daadwerkelijk medisch onderzoek.

Al in mijn eerste handboek ‘Kwetsbaren in het recht (UGA 2012, 235, 38) wees ik op de verwarring die daarbij gemaakt werd tussen enerzijds de collocatiewetgeving die een daadwerkelijk onderzoek verplicht (althans in de gewone procedure) anderzijds de wetgeving inzake het voorlopig bewind waar dit sinds 1991 niet het geval was.

Het vonnis van Westerlo werd geveld binnen het kader van bewindvoering, maar steunt via verwijzing naar rechtsleer (Delahaye & Casteleyn) op Turnhoutse rechtspraak over ... collocatie (Rb Turnhout 22 11 2004, RW 2006-07, 1247). Ook het handboek ‘Voorlopig Bewind’ van Bertouille, Rotthier & Van den Eeden maakt diezelfde denkfout en het steunt zich daarbij – evengoed ten onrechte – op een mijn vonnis van 10 03 1999 (RW 1999-00, 567) dat eveneens over ... collocatie gaat.

Dat soort verwarringen in de rechtsleer tussen beide qua procedure gelijkaardige, doch fundamenteel verschillende wetgevingen blijkt legio (zie bv. dezelfde vergissing van vrederechter Rommel in zijn noot onder mijn vonnis Vred. Roeselare 10 03 1999, T. Vred. 1999, 277).

Het zijn die verwarringen die de wetgever bij het wetsvoorstel in 2011 ten onrechte gestuurd hebben naar een verplichting van daadwerkelijk onderzoek bij bewindvoering.

Daarbij werd echter de onwenselijke consequentie van deze verstrengde regeling uit het oog verloren.

Bij een (verplicht) daadwerkelijk onderzoek duiken dan meteen alle voorwaarden inzake ‘informed consent’ en de neutraliteitsvereiste, evenals het beroepsgeheim op, zoals die toen nog maar moeizaam aanvaard raakten in de rechtsleer omtrent collocatie (o.a. Vred. Roeselare 10 03 1999, RW 1999-00 met goedkeurende noot H. Nys; Vred. Roeselare 17 12 2007, T. Vred. 2009, met goedkeurende noot H. Nys) en slechts zeer divergent in de rechtspraktijk gevolgd.

Het was nooit de bedoeling die strenge regels ook toe te passen in voorlopig bewind dat geen vrijheidsberoving betrof en ook geen ‘verslag’ maar slechts een ‘verklaring’ vereiste.

Bijsturing tijdens het wetgevend werk.

Om duidelijk te maken dat het daadwerkelijk medisch onderzoek zoals steeds een mogelijkheid, maar (hier, in tegenstelling tot de collocatie) geen verplichting betrof, diende volksvertegenwoordiger Becq ter bijsturing van de wet van 17 03 2013 het amendement nr 85 in waarbij de opstelling van de medische verklaring voorzien werd  “op basis van actuele medische gegevens zoals het patiëntendossier bedoeld in art. 9 van de wet van 22 08 2002 betreffende de rechten van de patiënt of een recent onderzoek van de persoon” (DOC 53 3149/004, 44). Let op het woordje ‘of’.

Het is een beetje grappig dat het nu besproken vonnis van Leuven dit een ‘”discutabel amendement” acht (daarin opgenomen citaat van Tom Goffin, ‘Het opstellen van geneeskundige verklaringen’, nr 635, Verslagboek studiedagen KULeuven, UA en UGent). Immers duikt in deze bijdrage van Tom Goffin opnieuw de hardnekkige verwarring tussen collocatie en bewindvoering op, nu Tom Goffin “een recent onderzoek van de persoon – zoals voorheen” vermeldt, terwijl dat inzake bewindvoering nooit een wettelijke voorwaarde is geweest.

Het amendement 85 bedoelde uitsluitend en terecht te beletten dat de lat inzake geneeskundige verklaring inzake bewindvoering even hoog zou gelegd worden als voor het geneeskundig verslag inzake collocatie.

Het is dié gecorrigeerde terminologie die vervolgens haar weg vond in het bij KB van 31 08 2014 opgelegd standaardformulier inzake de medische verklaring voor bewindvoering.

Het enig spijtige aan dit standaardformulier is de lay-out ervan, dat voor de te snelle lezer de indruk geeft een soort ‘af te vinken’ lijst van 3 voorwaarden te zijn, terwijl één enkele optie uiteraard volstaat en bijgevolg het eerste vakje (in verband met daadwerkelijk onderzoek) helemaal géén verplichting betreft (zie daarover, J. Nolf, ‘1 september: ook voor geneesheren startdag van de nieuwe wet op de bewindvoering. Wat verandert (niet) ?’, Qratio, Tijdschrift provinciale raad geneesheren West-Vlaanderen , 5 – 9).

En nu duikt het spook opnieuw op.

Het Leuvens vonnis zet de wettigheid van de bijsturing van het wetgevend werk via het amendement 85 op losse schroeven, minstens in de derde casus van het medisch standaardformulier, zoals voorzien door het KB van 31 08 2014, nl. bij redactie van de geneeskundige verklaring zonder daadwerkelijk onderzoek, op basis van het patiëntendossier, maar zonder geïnformeerde toestemming daaromtrent.

Het Leuvens vonnis situeert in iéder geval volkomen verkeerd door ...  jawel... opnieuw terug te grijpen naar het vonnis van de vrederechter van Westerlo van 15 05 2008 dat de Wetgever in 2011 even op het verkeerde been zette. Idem voor de verwijzing naar de bijdrage van Tom Goffin die ten onrechte schijnt te stellen dat voorafgaand aan de wet van 17 03 2013, inzake bewindvoering ooit “een recent onderzoek van de persoon” verplicht zou zijn geweest.

Als vicieuze cirkelredenering kan dit wel tellen.

En dus weer in de fout...

Het Leuvens vonnis gaat in dat verkeerde spoor logischerwijze verder in de fout door vervolgens op te merken dat de medische verklaring die via het patiëntendossier bekomen werd “niet vermeldt wanneer de verklarende arts de patiënt het laatst onderzocht”. Die passage wordt in het vonnis zelfs onderlijnd – wat bevestigt dat de vrederechter dit als voorwaarde stelt.

Opnieuw: de termijn van 15 dagen heeft voor het ‘daadwerkelijk onderzoek’ helemaal geen belang. Het vonnis van Westerlo vereiste dit al ten onrechte binnen het kader van de vroegere wetgeving inzake voorlopig bewind, en het vonnis van Leuven redeneert alsof er geen wetsreparatie via amendement 85 tussenkwam.

Met dit soort repetitieve fouten en kringredeneringen geraken we natuurlijk in bewindvoering nooit af van het onterechte idee van een noodzakelijk ‘daadwerkelijk onderzoek’ dat nog steeds énkel in de wetgeving inzake collocatie bestaat.

Maar toch een interessante bedenking.

De verdienste van het vonnis bestaat er wel in de wettigheid van de derde optie van de het standaardformulier inzake het medisch verslag tegen het licht te houden.

Deze casus is voorhanden wanneer noch daadwerkelijk onderzoek geschiedde noch geïnformeerde toestemming inzake het patiëntendossier bekomen werd.

Op basis van de Wet Patiëntenrechten meent de vrederechter dan dat die ‘derde weg’ van het standaardformulier enkel denkbaar is “wanneer de patiënt uitgenodigd werd voor een onderzoek en dit geweigerd werd”. Daarenboven zou de oplossing er ook dan volgens de Leuvense vrederechter enkel in kunnen bestaan dat toepassing zou gemaakt worden van de ‘overmachtclausule’ van art 1241, laatste alinea Ger.W. en dus aanstelling van een deskundige.

Dit is een interessante discussie, maar die heeft op zich niets te zien met de nieuwe onderzoeksmogelijkheden van o.m. art. 1241, laatste al. Ger.W.

De vrederechter schijnt immers de ‘derde optie’ van het medisch standaardformulier als onwettelijk van de hand te wijzen wegens de primauteit van de Wet Patiëntenrechten.

Dit is niet zonder praktische consequenties op het medisch terrein: in zeer veel gevallen (om niet te zeggen, de meeste) is een daadwerkelijk onderzoek delicaat of problematisch én is er geen geïnformeerde toestemming inzake de raadpleging van het patiëntendossier voorhanden.

Wat nu met de ‘derde optie’ van het medisch standaardformulier van het KB van 31 08 2013 ?

Voor het principe grijp ik graag terug naar het doctoraat van Frederic Blockx (‘Beroepsgeheim’, Intersentia, 2013, 507).

Frederic Blockx benadrukt dat het beroepsgeheim niet absoluut is en toe doel heeft de patiënt te beschermen. Het mag dus niet tot gevolg hebben dat een patiënt niet beschermd zou worden. (p. 307). Blockx aanvaardde ook de vorige procedure van art. 488bis,b) §3 lid 1 BW waarbij de uitreiking van het geneeskundig getuigschrift géén schending van het beroepsgeheim met zich meebrengt (p. 320-321 & 415) want ook hier handelt de arts in het belang van de patiënt.

De huidige regeling heeft hier (net omwille van het amendement 85) niets wezenlijks aan veranderd.

Binnen het kader van de regeling van de Wet Patiëntenrechten zelf, moet m.i. zo nodig teruggevallen worden op de cascaderegeling van art 14 §2 Wet Patiëntenrechten.

In het kader van bewindvoering is niet zelden discussie voorhanden tussen de zgn. “informele vertegenwoordigers, die (...) als gezins- of familielid geacht worden de wensen van de patiënt uit te drukken ofwel in het belang van de patiënt op te treden”( (T. Vansweefelt & F. Dewallens, ‘Het patiëntendossier’, Intersentia 2011, 182, 85).

De auteurs vinden niet dat als er tussen die informele vertegenwoordigers geen aanspreekpersoon werd aangeduid, de beroepsbeoefenaar dan de belangen van de patiënt moet behartigen: immers betreft hun conflict vooral over die aanduiding, en niet over de uitoefening van het recht op inzage, wordt gesteld (p. 87).

Toch is het vooral bv. inzake bewindvoering dat net de inzage van het patiëntendossier een strijdpunt tussen de informele vertegenwoordigers betreft en “in zo’n geval zal de beroepsbeoefenaar de knoop doorhakken in het belang van de patiënt” (p. 88).

Net doordat (ook de nieuwe) wet op het bewind daarvoor (nu via het Gerechtelijk Wetboek) een wettelijke basis verschaft, kan de zorgverstrekker daar toe overgaan: er is in dat geval “een formele wet die zijn zwijgplicht opheft” (Noot Tim Wuyts, onder Antwerpen 26 10 2009, Not. Fisc. M. 2012, 18).

Prof. Herman Nys wijst er op dat “wanneer verschillende beroepsbeoefenaren betrokken zijn, de beroepsbeoefenaar die het nauwst betrokken is, de belangen van de patiënt behartigt” (H. Nys & L. Boddez, ‘De meerderjarige beschermde personen bekeken vanuit gezondheidsrechtelijke invalshoek’ , RW 2013/14, 1083). In die bijdrage worden overigens ook tal van suggesties voor aanvullende bijsturing van de wet gegeven in verband met de positie van de vertrouwenspersoon en de patiëntenrechten.

Finaal vallen we terug op de kerngedachte waarmee Frederic Blockx zijn thesis besloot: “de ‘gulden middenweg’ die door de arts - en mutatis mutandis, door alle geheimplichtigen - dan ook in het achterhoofd moet worden gehouden wanneer kan worden getwijfeld om al dan niet te ‘spreken’, is die naar de verwachting van een normale en redelijke patiënt inzake vertrouwelijkheid, in dezelfde concrete omstandigheden geplaatst, op het ogenblik waarop deze beslist heeft (medische) hulp in te roepen” (p. 481). Een eigen dokter mag immers voor de eigen patiënt nooit spookrijder worden, waarschuwt Blockx, “niet enkel door het ‘spreken’, maar ook door niet onnodig te zwijgen”.

Mij persoonlijk komt het voor dat die legitieme handelswijze in het welbegrepen belang van de patiënt de praktijk van de ‘derde optie’ in het medisch standaardformulier toelaat.

Dan is het beroep op een deskundige (met alle tijdverlies, kosten en bijkomende juridische perikelen van dien) – zoals voorgehouden door de Leuvense vrederechter - niet nodig want de exit-optie van ‘overmacht’ van de laatste alinea van art 1241 Ger.W. lijkt mij voor andere casussen bedoeld dan die in verband met de juridische discussie omtrent patiëntenrechten.

Voor een juridisch verantwoorde en jegens de patiënt respectvolle benadering, is het van belang dat deze discussie gevoerd – en vooral eindelijk afgesloten – wordt.

Graag verwelkom ik vanuit de juridische en medische sector daarover uw bedenkingen.

Met uw toestemming worden deze in updates van deze blog hierna graag gepubliceerd.

Update 2016 02 10 n.a.v. antwoord respondent 1 (quote):

“Het zwaartepunt van de discussie draait om de vraag of een daadwerkelijk onderzoek nodig is bij het bewind en de geneeskundige verklaring. Los van de vraag of ook bij het bewind een daadwerkelijk onderzoek niet vereist zou moeten worden, laat de wet duidelijk toe dat een geneeskundige verklaring opgesteld wordt zonder onderzoek. In art. 1241 Ger.W. is, zoals u schrijft, wel degelijk het woordje "of" te lezen.

Wat uw redenering inzake de Wet Patiëntenrechten betreft, wijs ik er u enkel op dat de redenering ivm informele vertegenwoordigers op zich zeker correct is, doch enkel geldt in de hypothese dat de patiënt wilsonbekwaam is. Een wilsbekwame patiënt oefent immers zelf zijn rechten uit en heeft helemaal geen vertegenwoordiger. Indien de patiënt wilsbekwaam is, kan dus niet zomaar teruggevallen worden op de cascaderegeling uit de Wet Patiëntenrechten.

Pittig detail: om uit te maken of de patiënt wilsbekwaam is, is op zich reeds een onderzoek vereist waarvoor iemand geïnformeerd moet toestemmen. Gelet op het vermoeden van wilsbekwaamheid van iedere meerderjarige patiënt, moet hiervoor m.i. naar de patiënt gekeken worden. Dergelijk onderzoek is bovendien enkel mogelijk indien de patiënt mee wenst te werken en vragen beantwoordt. “ 

Update 2016 03 27 n.a.v; antwoord respondent 2 (quote):

“Ik heb het nogmaals rustig bekeken, en ik meen mij bij jouw visie te kunnen aansluiten, met dit voorbehoud dat de hele materie mij grotendeels vreemd is, en zeker de wetgevende evolutie heb ik niet bijgehouden”