Hoger beroep kan enkel worden aangetekend door iemand die procespartij was bij de procedure voor de vrederechter (in eerste aanleg dus) en legt de zaak opnieuw ter beoordeling voor aan de rechtbank van eerste aanleg (REA).

Dat gebeurt in de regel zonder tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder, door neerlegging van een ‘verzoekschrift’ bij de rechtbank van eerste aanleg.

Het is onbedoeld, maar er zit een gaatje in de wet: de tussenkomst van een advocaat lijkt verplicht. Meteen riskeert dat dubbele gevolgen te hebben: enerzijds de kostprijs van je eigen advocaat, anderzijds de kostprijs van de rechtsplegingsvergoeding voor de advocaat van de andere partij die in het gelijk gesteld zou worden.

VERPLICHT OPTREDEN VAN EEN ADVOCAAT voor een verzoekschrift tot hoger beroep ? het lijkt er wel op.

Vooreerst toch deze waarschuwing: een procedure in hoger beroep voeren moet dubbel doordacht gebeuren, en met juridische kennis van zaken. Professioneel juridisch advies heeft hier dan ook so wie so een evidente meerwaarde.

De ‘modellen’ van verzoekschriften tot hoger beroep op deze website (link hier) gaan - ook voorzichtigheidshalve - uit van het optreden van een advocaat die het verzoekschrift tot hoger beroep neerlegt. Het procesrisico is op dit punt inderdaad niet verwaarloosbaar, want indien (bij gebreke van de handtekening van een advocaat op het verzoekschrift tot hoger beroep) de nietigheid ervan vastgesteld wordt, en het hoger beroep afgewezen wordt als ‘ontoelaatbaar’, zal ook de termijn voor een nieuwe poging onherroepelijk voorbij zijn. In het beste geval kan dan enkel een wijziging van de bestreden maatregel worden nagestreefd op grond van ‘gewijzigde omstandigheden’.

Wat is het probleem (waaraan de wetgever kan verhelpen) ?

Art. 1031 Ger.W. (over het hoger beroep tegen een procedure op eenzijdig verzoekschrift) verwijst naar art. 1026,5° Ger.W. dat in een procedure op eenzijdig verzoekschrift de handtekening van een advocaat verplicht “tenzij de wet het anders bepaalt”.

Art. 1240, lid 2 Ger.W. voorziet uitdrukkelijk dat de handtekening van een advocaat niet nodig is bij de aanvraag van een beschermingsmaatregel.

De vraag is of dit ook een afwijking van de regel impliceert in graad van hoger beroep.

Daarover blijven de juridische opinies over verdeeld. De parlementaire voorbereiding geeft enkele aanwijzingen, maar geen volledige zekerheid.

Specifieke rechtspraak sinds 01 09 2014 is nog niet voorhanden en afwijkende rechtspraak is ook nog steeds mogelijk.

Eerste (brede) interpretatie op basis van de ratio legis van de wet: het optreden van een advocaat is niet verplicht.

Volgens een eerste interpretatie is de uitzondering bedoeld in artikel 1240, tweede lid Ger.W. ook van toepassing in hoger beroep. Artikel 1240, tweede lid Ger.W. verwijst naar artikel 1026 Ger.W. dat eveneens van toepassing zou zijn op het hoger beroep (art. 1031 Ger.W.). Dat het verzoekschrift dus ondertekend kan worden door de verzoeker zelf lijkt het logisch gevolg van de keuze van de wetgever inzake bewindvoering, waar gekozen werd voor een laagdrempelige aanpak die o.a. inhield dat bij verzoekschriften de tussenkomst van een advocaat niet verplicht was.

Minstens staat nergens vermeld dat voor de procedure in hoger beroep terug gekomen zou worden op dat principe inzake bewindvoering, inhoudende dat die procedure nu ingevolge de nieuwe wetgeving weliswaar opnieuw eenzijdig is, maar dat het optreden ‘in persoon’ in de regel mogelijk was’.

De problematiek heeft zich blijkbaar nooit gesteld zolang de oorspronkelijke wetgeving van 1991 (tot in 2003) een eenzijdig verzoekschrift voorzag, dat ook toen door de verzoeker ‘in persoon’ kon ondertekend worden. Er zijn in die periode in de rechtspraak geen gevallen bekend van opgeworpen nietigheid voor een ‘in persoon’ aangeboden verzoekschrift in hoger beroep.

Sinds de wet van 03 05 2003 een ‘tegensprekelijk’ verzoekschrift voorzag, bestond het probleem niet meer, gezien art. 1034ter, 6° de beide mogelijkheden voorziet: ‘de handtekening van de verzoeker of van zijn advocaat’. Bij een hoger beroep tegen een vonnis over een verzoekschrift ‘op tegenspraak’ is de algemene regel van art. 1057 Ger.W. van toepassing, waarvan het laatste lid voorziet:’De akte vermeldt eventueel ook de naam van de advocaat van de eiser in hoger beroep’.

Met de wetgeving van 2013 werd nu teruggegrepen naar het ‘eenzijdig verzoekschrift’, maar om motieven die niets te maken hebben met deze discussie omtrent de tussenkomst van een advocaat. De procedure zoals door de nieuwe wet voorziet betreft overigens ‘as such’ géén eenzijdige procedure, nu integendeel alle garanties op tegensprekelijkheid ingebouwd werden. Het initiëel wetsvoorstel Terwingen voorzag overigens nog steeds (zoals het oorspronkelijk wetsvoorstel Goutry DOC 52 1356/001) een inleiding van de procedure bij ‘tegensprekelijk verzoekschrift’ (DOC 53 1009/001127, art. 96, waaromtrent de Raad van State op 08 11 2011 adviseerde DOC 53 1009/003,41-47).

De verwijzing naar de regels van de art. 1026-20134 Ger.W. (inzake het eenzijdig verzoekschrift werd uiteindelijk pas ingevoerd bij amendementen Terwingen (nr 295, DOC 1009/005, inz. 103-104 en nr 302 DOC 1009/005, 110) en dit naar aanleiding van het advies van de Raad van State die om meer coherentie in de procedures verzocht. Uit de motivering van de amendementen blijkt dat de wetgever vooral oog had voor een technische vereenvoudiging, terwijl het uitdrukkelijk de bedoeling bleef de essentie ven de tegensprekelijkheid en de specifieke (laagdrempelige) aard van de procedure te respecteren (DOC 1009/005, inz. 103-104).

Het besluit op dat punt lijkt dat ook dat de finaal goedgekeurde wetgeving op dat punt de essentie herneemt van de passage waarmee het oorspronkelijk wetsvoorstel Goutry besloot:”Wat betreft de procedure is niets wezenlijks gewijzigd. De procedure uit het voorlopig bewind is op de ‘natuurlijke plaats’, in het Gerechtelijk wetboek ingeschreven” (DOC 52 1356/001, 7).

We moeten dan ook eerder gewagen van een ‘tegensprekelijke’ procedure, die - enkel om juridisch-technische redenen - verwijst naar de artikelen van het eenzijdig verzoekschrift.

Rechtshistorisch lijkt alles dus te wijzen op de wil van de wetgever om de bestaande toestand grosso modo te behouden terwijl niets wijst op enige intentie om plots de tussenkomst van een advocaat wel te verplichten voor een procedure in hoger beroep waarin het optreden van appellanten  ‘in persoon’ nooit probleem had gesteld.

Daarnaast moet nog gewezen worden op het feit dat zolang een ‘voorlopige bewindvoering’ (ingericht voor 01 09 2014) niet ‘gekanteld’ is in de nieuwe wetgeving, ook de oude procedure van toepassing is voor een eventueel hoger beroep. Bijgevolg is daar (tijdelijk) geen probleem.

Tweede (enge) interpretatie aan de hand van de letterlijke tekst van de wet: het optreden van een advocaat is wél verplicht.

Volgens die interpretatie (die we voorlopig als de ‘veiligste’ meegeven) moeten de artikelen 1026, 5° en 1027 Ger.W. integraal van toepassing zijn in hoger beroep behoudens uitdrukkelijke wettelijke uitzondering. Aangezien artikel 1240 Ger.W. enkel van toepassing is op de procedure in eerste aanleg, geldt dit niet in hoger beroep. Het verzoekschrift in hoger beroep moet bijgevolg ondertekend worden door een advocaat.

Deze tweede interpretatie wordt blijkbaar wel verdedigd in de rechtsleer over collectieve schuldenregeling. In die materie wordt in eerste aanleg art. 1675/4, § 2, 13° Ger.W. toegepast, maar bij stilzwijgen van de wet, wordt in hoger beroep het optreden van een advocaat noodzakelijk geacht: “pour le surplus, l’article 1026 du Code judiciaire est d’application. La requête d’appel est soumise au droit commun, contrairement à la requête introductive d’instance qui est soumise au régime particulier de l’article 1675/4, § 1er. Elle doit donc obligatoirement être signée par un avocat » (D. PATART, « (Règlement collectif de dettes) Voies de recours contre la décision d’admissibilité », in X., Divorce. Commentaire pratique, IXter.4.1.-1, p. 103)”.

In dié materie (maar tot dusver niet in bewindvoering) heeft Grondwettelijk Hof geoordeeld dat de mogelijkheid van verschillende formaliteiten in een procedure in eerste aanleg, dan wel in hoger beroep, overeenstemt met de artikelen 10 & 11 van de Grondwet: : « het behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever om te beslissen of, in eenzelfde aangelegenheid, de ‘minder geformaliseerde’ procedure, gevolgd in eerste aanleg, ook in hoger beroep dient te worden toegepast, en meer bepaald de vereisten van artikel 1057 Ger.W. Het loutere feit dat de wetgever ten aanzien van een categorie van personen in eerste aanleg in een vereenvoudigde procedure zonder enige formele voorwaarden voorziet, sluit niet uit dat hij bepaalt dat in hoger beroep de in het Gerechtelijk wetboek bepaalde vormvoorschriften op straffe van nietigheid gelden” (GH. n° 159/2011, 20 oktober 2011).

Besluit op het al dan niet verplicht optreden van een advocaat voor een procedure in hoger beroep.

Ongeacht de meerwaarde van de tussenkomst van een advocaat, kan de verplichting om op een advocaat een beroep te doen, beschouwd worden als een (financiële) drempel voor rechtzoekenden. Dat geldt in het bijzonder in de materie van de bewindvoering waar zo goed als alle families ooit mee te maken krijgen en waar de wetgever in principe opteerde voor de mogelijkheid van een gerechtelijk optreden zonder bijstand van een advocaat.

Opnieuw moet ook dat genuanceerd worden. Wanneer de wetgever voor de procedure in eerste aanleg in 2013 opnieuw (!) opteerde voor het mogelijk optreden in rechte zonder bijstand van een advocaat werd dit thans begeleid met wettelijk voorziene ‘modelformulieren’ voor het inleidend verzoekschrift.

Deze faciliteit voor de rechtzoekende is niet voorhanden voor een verzoekschrift in hoger beroep. Daarenboven impliceert een procedure in hoger beroep vaak een juridisch-technische problematiek waar het optreden van een advocaat eerder aangewezen is.

Het is nu aan de wetgever om bij wijze van aanvullende wetgeving de keuze te maken. In het licht van wat we hierboven rechtshistorisch en volgens de ratio legis van de opvolgende wetgevingen over bewindvoering uiteengezet hebben lijkt het aangewezen de expliciet aangegeven mogelijkheid om een verzoekschrift ‘in persoon’ te laten ondertekenen, in te bouwen.

In afwachting is het voorzichtig om het verzoekschrift hoger beroep te laten ondertekenen door een advocaat.

Financiële gevolgen van de verplichte tussenkomst van een advocaat.

Uiteraard is er vooreerst het kostenplaatje die de procespartij voor de eigen advocaat moet ophoesten.

Wie in het ‘gelijk’ gesteld wordt, kan wel de rechtsplegingsvergoeding (RPV) daarop in mindering brengen.

Omgekeerd, zal voor wie in het ‘ongelijk’ gesteld wordt diezelfde rechtsplegingsvergoeding van de eventuele advocaat van de andere partij nog een extra-kost betekenen.

Vermits bewindvoering een ‘niet in geld waardeerbare vordering betreft, is het basisbedrag hier niet minnetjes: €1.320. Het zal dus aangewezen zijn minstens ondergeschikt het minimum-tarief te vragen (€82,50) - zie daarvoor de FAQ-pagina ‘kosten’ (link hier).

Wel moet deze nuance hier toegevoegd worden: de RPV werd in de nieuwe wetgeving slechts ingevoerd (art. 1242 lid 3 juncto 1018, 6° Ger.W.) binnen de eerste fases van de procedure, nl. de organisatie van het bewind (en dus bv. niet de machtigingsprocedures tijdens de loop van het bewind).

In mijn juridisch handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht’ (link hier) ga ik (p. 292 – 298) technisch en rechtshistorisch verder op de kwestie van de RPV binnen het kader van de bewindvoering in.

De voorbereidende werken van de wet van 17 03 2013 verschaffen immers geen precieze motivering van deze merkwaardige ommekeer tegenover de vroegere rechtspraak die de toepasselijkheid van de RPV uitdrukkelijk uitsloot in dit juridisch ‘zorg-contentieux’.

De RPV heeft als ‘proces over de kosten binnen het proces’ immers niet alleen voordelen van verhaalbaarheid van juridische bijstand: er is ook een keerzijde van de medaille. In deze delicate materie bestaat dan het risico van verdere conflictualisering. Daarenboven dreigt het daardoor verhoogde procesrisico nuttige initiatieven af te schrikken. We denken dan aan de verzoeken vanuit de zorgsector zelf, voor eigen patiënten of cliënten, zoals een sociale dienst van een ziekenhuis dat een bewindvoering aanvraagt én waarbij een pro deo-advocaat aangesteld wordt voor de beschermde persoon. Indien het verzoek wordt afgewezen (om redenen van procedure, zoals datum van medische verklaring, hetzij ten gronde, omwille van een opduikende lastgeving of voldoende zelfredzaamheid) riskeert die organisatie ‘gestraft’ te worden voor haar goedbedoeld initiatief.

Dergelijk ‘chilling effect’ is hier wel erg “zonevreemd”: het zou goed zijn als de wetgever daar bij de wetsevaluatie ernstig over zou nadenken.

Terloops nog ter herinnering over de termijn van hoger beroep, en om ieder misverstand te vermijden:

Hoger beroep dient overeenkomstig art. 1031 Ger.W. (voor de berekening samen te lezen met o.a. art. 53 bis & 54 Ger.W.) ingesteld te worden binnen de maand (en niet binnen de 15 dagen zoals te onrechte vermeld in K. Rotthier, ‘Bewind over meerderjarige onbekwamen’ (Die Keure, 2014,214, p.59). De beroepstermijn neemt bijgevolg een aanvang de eerste dag die volgt op de dag dat de gerechtsbrief door de postbode wordt aangeboden aan de bestemmeling: dit is wel degelijk dag één van de termijn van een maand (en niet de zgn. dies a quo, die niét meegeteld wordt in de termijn).

Art. 54 Ger.W. bepaalt dat een in maanden bepaalde termijn “wordt gerekend van de zoveelste tot de dag voor de zoveelste” (bedoeld wordt: voorafgaand aan de zoveelste”).