In de tweede editie van Summer School bewindvoering die uw #justitiefluisteraar tijdens deze maand augustus in Brugge organiseert (link hier), zoomen we ook in op de proceduriële aspecten van de wet van 17 maart 2013. Daarbij horen ook de rechtsmiddelen. Een voor praktijkjuristen gevaarlijk discussiepunt blijkt het (buitengewoon) rechtsmiddel van (derden-)verzet en de daarvoor toepasselijke termijn.

De wetgeving is in dat verband drie maal veranderd. We overlopen vooreerst de historiek en openen vervolgens de discussie.

WET VAN 18 07 1991 (in werking getreden op 28 07 1992)

Volgens het toenmalige art. 488bis, b in fine BW was de procedure van het eenzijdig verzoekschrift toepasselijk, zoals geregeld door art. 1027-1034 Ger.W.

De verzoekende partij en wie uitdrukkelijk een vrijwillige tussenkomst geformuleerd had, konden hoger beroep aantekenen. De anderen konden slechts verzet aantekenen volgens art. 1033-1034 Ger.W.

De rechtspraak beschrijft dat ‘verzet’ voorzien in art. 1033 Ger.W. unaniem minstens als “in werkelijkheid een ‘derdenverzet” (Kris Wagner, Burgerlijk Procesrecht, Maklu 937 nr 1098) of “te vergelijken met het derdenverzet” (Paul Dauw, ‘Burgerlijk procesrecht’, Intersentia, 345). Elders luidt het dat “dit verzet een derdenverzet is” (Artikelsgewijze commentaar OGR, art. 1033 – 1 Kluwer) of dat “de wetgever hiermede derdenverzet bedoelde en geenszins verzet in de zin van art. 1047 e.v. Ger.W.” (Marc Castermans, Gerechtelijk privaatrecht, Story Publishers, 715, nr 1133)

Dat neemt niet weg dat specifiek ingevolge de voorziening van art. 1034 Ger.W. dit type van (derden-)verzet bepaalt dat de termijn ervoor slechts 1 maand is vanaf de betekening, en niet drie maand, zoals gemeenrechtelijk voorzien bij art. 1129 Ger.W.). Art. 1034 Ger.W. verwijst immers naar art. 1125 Ger.W. voor de vorm waarin verzet gedaan wordt, maar niet naar de termijn van art. 1129 Ger.W. waarvan binnen het kader van art. 1034 Ger.W. (tweede zin) immers uitdrukkelijk afgeweken wordt.

Vrederechter Paul Dauw schrijft terecht over “dit verzet sui generis”: “de termijn om dit verzet aan te tekenen verschilt evenwel van de termijn om derdenverzet aan te tekenen. Het is één maand vanaf de betekening (art. 1034 Ger.W.)” (ibidem)

Die regelgeving was in bewindvoering toepasselijk tot en met 03 01 2005.

In zijn in 2004 verschenen boek schrijft Kris Wagner dan ook nog terecht dat inzake de procedure tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder, “de termijn voor het derdenverzet (...) één maand na de betekening van de beslissing aan de eiser op derdenverzet bedraagt” (art. 488bis, b) in fine BW juncto art. 1034 Ger.W.)” (K. Wagner, Derdenverzet, APR, Story Scientia, 2004, 93 nr 126).

WET VAN 03 05 2003 (in werking getreden op 03 01 2005)

Alle diverse wetsvoorstellen die daartoe aanleiding gaven (zowel de voorstellen Goutry als Bourgeois – Van Hoorebeke) poneerden de wenselijkheid van een tegensprekelijke procedure, minstens in de fase van de organisatie van het voorlopig bewind (zie o.m. verslag Van Hoorebeke DOC 50 0107/012 p. 34).

Vanaf 03 01 2005 was dan ook het tegensprekelijk verzoekschrift volgens de art. 1034 bis e.v. Ger.W. van toepassing (zie het toen nieuwe art. 488bis b) §5, in fine: “de artikelen 1034 bis en volgende van het Ger.W. zijn van overeenkomstige toepassing”.

De opgeroepenen werden automatisch ‘partij in het geding’ tenzij ze zich daartegen verzetten (het toen nieuwe art; 488bis b) §7 lid 6 BW).

Bijgevolg bespaarde dat de gerechtsdeurwaarderkosten van derdenverzet voor o.a. de beschermde persoon, wat van bijzonder belang is in een laagdrempelige procedure waar de kosten in principe nihil zijn (zelfs geen rolrecht).

Die wetswijziging impliceerde ook consequenties voor de oproepingstermijn en de openbaarheid van de uitspraak (mijn handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht’, p. 144-145).

Uiteraard bleef derdenverzet mogelijk voor wie geen partij was.

Ratio temporis was het echter onbegrijpelijk dat het in 2008 uitgegeven boek ‘Voorlopig bewind, Praktische handleiding’ van de vrederechters Bertouille, Rotthier en Van den Eeden (Kluwer 2004, p.57 nr 100) stelt: “Derden, m.n. personen die niet in de procedure zijn tussengekomen, kunnen verzet (zgn. derdenverzet) aantekenen indien hun rechten zijn benadeeld door de getroffen beschikking. Krachtens art. 1034 Ger.W. dient dit verzet te worden betekend binnen de maand nadat de beschikking is betekend”.

Niet art. 1034 Ger. W. was in die periode (tot aan de in werkingtreding van de wet van 17 03 2013) van toepassing, maar art. 1034bis Ger.W.: dat is net het verschil tussen de (in die periode 2005-2014 niet meer toepasselijke) eenzijdige procedure naar waar dit handboek dan ten onrechte nog refereert, maar de ondertussen toepasselijke tegensprekelijke procedure. Overigens wordt in dat kader ook correcter van een ‘vonnis’ gesproken in plaats van een ‘beschikking’ (gelet op het verschil tussen een gerechtelijke beslissing na tegensprekelijk debat dan wel op eenzijdig verzoekschrift).

Dat betekent meteen dat de in dat werk vermelde termijn van 1 maand toen onjuist was: in die tijdspanne was uitsluitend het gemeenrechtelijk derdenverzet van toepassing, inclusief de daarop toepasselijke termijn van 3 maand, voorzien door art. 1129 Ger.W.

Het verdient benadrukking dat de volledige procedureregeling die hoort bij de wet van 03 05 2003 ook toepasselijk blijft voor de ‘voorlopige bewindvoeringen’ die (na 01 09 2014) niét zijn ‘gekanteld’ in de nieuwe wet van 2013. De regel is immers de eerbiedigende werking van de oude wet, ook op het vlak van de procedure (zie daarover o.a. bijdrage J. Nolf, ‘Bewindvoering op wintertijd ?’, De Juristenkrant 11 11 2015, p. 12-13 en law blog justwatch 19 10 2015 evenals onder meer toelichting Terwingen in Kamerverslag DOC 53 1009/010 p. 214 en advies Raad van State DOC 53 1009/003 p. 55).

WET VAN 17 03 2013 (in werking getreden op 01 09 2014)

De wetgever opteerde in 2013 finaal terug voor de ‘eenzijdige procedure’ – weliswaar na diverse opmerkingen van de Raad van State in dat verband.

Rechtshistorisch dient opgemerkt dat de eerste versie van het wetsvoorstel Terwingen e.a. echter in het verlengde van de wet van 2013 opnieuw gekozen was voor het verzoekschrift op tegenspraak, met dien verstande dat (niet onlogisch overigens) een eenzijdig verzoekschrift voorzien werd indien het verzoek van de te beschermen persoon zélf uitging en ook voor diverse andere vorderingen (zie art. 96 in Kamerdocument DOC53 1009/001 p. 127 en de toelichting er omtrent p. 66).

In de eerste reeks amendementen, voorzagen de amendementen Terwingen nrs 114 en 121 daarenboven uitdrukkelijk dat “de artikelen 1033 en 1034 Ger.W. in deze procedure niet van toepassing zijn” (DOC 53 1009/002 p. 65 en 69)

De Raad van State merkte echter op dat ook deze procedure op eenzijdig verzoekschrift oproepingen van familieleden voorzag, wat “een procedure op tegenspraak impliceert die niet verenigbaar is met het begrip eenzijdig verzoekschrift” (Advies in DOC53 1009/003 p. 41-42 & 46-49). De Raad van State drukte de wens uit voor een meer logische, maar ook meer pragmatische regeling en vond dat het derdenverzet wél mogelijk moest zijn in zoverre voor een eenzijdige procedure geopteerd werd (DOC53 1009/003 p. 49).

De toepassing van art 1033 & 1034 Ger.W. werd vervolgens ingeschreven via amendement Terwingen nr 302: daardoor zou art. 1246 Ger.W. voorzien in haar §2: “De artikelen 1026 tot 1034 zijn van toepassing onder voorbehoud van de volgende bepalingen”.

Het is dus in die context dat tijdens de verdere wetsvoorbereiding uiteindelijk toch overgestapt werd op de algemene regel van het eenzijdig verzoekschrift omdat (inderdaad) “in dit procedures er strikt genomen geen partijen zijn die tegenover elkaar staan met tegengestelde belangen” (...) Het belang van de (eventueel) te beschermen persoon staat centraal”. Meteen werden echter diverse afwijkingen van de eenzijdige procedure voorzien, net om de tegenspraak te verzekeren: “Een tweede essentiële afwijking is het garanderen van de tegenspraak. De rechten van verdediging van de persoon die het voorwerp uitmaakt van het verzoek worden met dit voorstel gegarandeerd” (Verslag Brotcorne & Vanhecke DOC53 1009/010 p. 50-51)

O.a. art. 1252 §2 Ger.W. (en ook 1240, 1246, 1250) verwijst sindsdien toch naar de artikelen 1026 – 1034 Ger.W. – wat oorspronkelijk helemaal niet de bedoeling was, en alleszins niet inzake de verkorte termijn van (derden-)verzet. Professor Frederik Swennen liet tijdens de hoorzitting al opmerken dat de bewindvoerder in ieder geval slechts derdenverzet kon aantekenen (DOC 53 1009/010 p. 299).

In principe is dus sinds 1 9 2014 opnieuw de eenzijdige procedure toepasselijk, zoals destijds voorzien door de wet van 18 07 1991.

De termijn voor (derden-)verzet is dan op het eerste gezicht opnieuw slechts 1 maand vanaf de betekening en niet meer 3 maand zoals tussen 2005 en 2014.

De nieuwe editie anno 2014 van het handboek van de vrederechters Bertouille, Rotthier en Van den Eeden stelt nu inzake de startprocedure voor het bewind sinds 1 9 2014 in principe wél terecht, met een verwijzing naar de eenzijdige procedure: “Derden, m.n. personen die niet in de procedure zijn tussengekomen, kunnen krachtens art. 1033 Ger.W. verzet (zgn derdenverzet) aantekenen indien hun rechten zijn benadeeld door de getroffen beschikking. Krachtens art. 1034 Ger.W. dient dit verzet te worden aangetekend binnen de maand nadat de beschikking hen is betekend. De procespartij dient alle procespartijen te doen dagvaarden voor de rechter die de bestreden beschikking heeft getroffen (art. 1125 Ger.W.)” (‘Onbekwaamheid en bescherming, Praktische handleiding meerderjarige onbekwamen’, Kluwer 2014, p. 103, nr 195).

Echter vermelden dezelfde auteurs wel opnieuw de termijn van 3 maand (ibidem, p. 102, randnummer 189) waar zij verwijzen naar het volgens hen mogelijk ‘verzet’ volgens art. 1033 van de beschermde persoon, die in principe in de procedure partij wordt, maar zich daartegen zou verzet hebben (art. 1243 §1, lid 3 Ger.W.).

VRAAGSTELLING

De opmerkingen van de Raad van State hebben geleid tot een nieuwe ‘hybride’ toepassing van het eenzijdig verzoekschrift gekoppeld aan tegensprekelijkheid. Dat de termijn voor (derden-)verzet daarmee van 3 naar 1 maand herleid werd, was wellicht niet de bedoeling.

De vraag blijft ook nu, de lege lata of het ‘gemeenrechtelijk derdenverzet’ daardoor uitgesloten zou zijn.

De gemeenrechtelijke procedure op eenzijdig verzoekschrift (1026 – 1034 Ger. W.) voorziet immers slechts in een facultatieve oproeping (art. 1028, tweede lid Ger.W.), wat het bijzondere ‘verzet’ van art. 1034 dan ook verklaart.

Dat is niet het geval voor de specifieke bepalingen van de artikelen 1240, 1246 en 1252 Ger.W. die integendeel voorzien in een verplichte oproeping van een aantal betrokkenen.

De wetgever van 2013 is dus niet helemaal teruggekeerd naar de regeling van 1991. Integendeel werd de tegensprekelijkheid zelfs essentieel versterkt in de verdere lijn van de hervorming van 2003.

Ondertussen rees in de praktijk al herhaaldelijk de vraag wat het gevolg is van een gebeurlijke niet-oproeping door de griffie van bv. de beschermde persoon in een ‘kantelprocedure’: die oproeping is wel degelijk verplicht (D. Scheers ‘De vrederechter en het bewind’, Intersentia 2014, p. 67-68), maar gebeurt lang niet altijd (zie o.m. J. Nolf, ‘Hoe een nieuwe wet die de zwakkeren beschermt in één jaar tijd volledig uitgehold werd’ Knack 31 07 2015, link hier; evenals law blog justwatch 20 03 2016 ‘Bewindvoering: ‘temporele ingreep’ met kritische bespreking Vred. Vorst 26 11 2014, T. Vred. 2015, 338 - link hier).

In essentie gaat het “geenszins om eenzijdige procedures en (zijn) er in de meeste gevallen meerdere partijen bij de procedure betrokken” (Scheers, op. cit., p. 54).

Dat zou kunnen betekenen dat in de filosofie van de wet, de afwijkende en beperkte termijn van derdenverzet zoals voorzien door art. 1034 Ger.W. (1 maand) niet zomaar getransponeerd kan worden en eerder moet geopteerd worden voor de gemeenrechtelijke termijn van art. 1129 Ger.W. (3 maand).

Immers was het helemaal niet de bedoeling van de wetgever om terug te keren naar de strikt eenzijdige procedure van de wet van 18 07 1991, wel integendeel werd de noodzaak van tegensprekelijkheid nog benadrukt. De verwijzing naar de art. 1026 – 1034 gebeurde dan ook “onder voorbehoud van de volgende bepalingen” (art. 1246 §2 en 1250 Ger.W.) en in ieder geval werd voor het nieuwe bewind een volledig tegensprekelijke procedure ‘sui generis’ beoogd en uitgewerkt.

Een gelijkaardige discussie anno....

1985

Een gelijkaardige discussie werd echter destijds al gevoerd binnen het kader van de oude Faillissementswet. In zijn conclusie voor het arrest van 22 03 1985 (RW 1984-85, 2675 ev.) stelde procureur-generaal Krings vast: “Ten dezen doet zich enkel en alleen de vraag voor betreffende de toe te passen termijn – die niet door voormelde bepalingen wordt geregeld – en daarbij dient (...) te worden gelet op de bepalingen van art. 1033 en 1034 omdat het om een eenzijdige procedure op verzoekschrift gaan en niet om een derdenverzet zoals bepaald in art. 1122 en volgende. Weliswaar is art. 1125 Ger.W. van toepassing op het verzet ingesteld ingevolge art. 1033, doch, nogmaals, die bepaling is terzake niet van toepassing, gelet op art. 463 W. Kh. M.a.w. vermits de handelswet geen regeling heeft getroffen voor de bepaling van de toe te passen termijn, dient men rekening te houden met de bepalingen van het Ger.W. die op dergelijke rechtsplegingen van toepassing is. Dit heeft tot gevolg dat de termijn om voormeld rechtsmiddel – zijnde een ‘verzet’ – in te stellen, de termijn is van art. 1034 Ger.W. Dit is dus een kortere termijn dan de termijn van het derdenverzet.

Ik moge hieraan toevoegen dat blijkbaar de wetgever zich kortelings in dezelfde zin heeft uitgesproken. De wet van 18 02 1981 heeft immers onder art. 1193bis en ter een nieuwe regeling ingevoerd, teneinde de verkoop uit de hand mogelijk te maken (...) Om uit de hand te verkopen moet de curator verlof krijgen van de rechtbank van koophandel. Hij wendt zich tot die rechtbank bij verzoekschrift, doch de schuldeisers moeten gehoord worden of daartoe behoorlijk bij gerechtsbrief door de griffier opgeroepen worden. Het is dus geen eigenlijke eenzijdige procedure. (...) De wet heeft dus de voorkeur gegeven aan de kortere termijn van een maand.

Men mag zich echter wel afvragen of de door de wetgever gekozen oplossing wel strookt met de beginselen die aan de rechtspleging ten grondslag liggen: men past art. 1031 toe op een procedure die kennelijk niet eenzijdig is”.

Het arrest besliste dan ook niettegenstaande de bedenkingen van de procureur-generaal maar overeenkomstig diens conclusie de vraag tot verbreking te verwerpen, en oordeelde dat de schuldeiser zijn verzoek overeenkomstig art. 1034, tweede zin Ger.W. had dienen in te stellen binnen de maand na de betekening. Dura lex, sed lex.

... en al anno 1977 ?

De korte (derden-)verzetstermijn van art. 1034 trok in mijn allereerste advocatenjaren al mijn aandacht. Zo werd ik de ghostwriter van het wetsvoorstel dat mijn ‘patron’ van destijds op 8 juni 1977 indiende om die termijn niet van toepassing te verklaren in het kader van verzet tegen beslag (tekst van het wetsvoorstel van Albert Claes via deze link hier). Dat betrof in die materie een gelijkaardig initiatief als dit in de (naderhand vervallen) amendementen Terwingen 114 en 121 waarvan hoger sprake.

VOORLOPIG BESLUIT.

De lege lata.

Nu rechtspraak op dat punt voor bewindvoering ontbreekt, maar de auguren in het licht van voormelde redenering als in het cassatiearrest van 22 03 1985 niet gunstig zijn, is het alvast veilig om – voor zoveel als mogelijk - te opteren voor het respecteren van de termijn van 1 maand.

De lege feranda.

De hele filosofie van het eenzijdig verzoekschrift (situeert zich binnen het kader van hoogdringende procedures waar afgegaan wordt op een recht-schijn die in specifieke omstandigheden vooral bewarende maatregelen rechtvaardigt en daardoor de tegenspraak tijdelijk opheft zie daarover o.m. E. Monard & D. Degreef, ‘Het eenzijdig verzoekschrift’, Kluwer 1998).

De daardoor veroorzaakte ‘omkering van het contentieux’ leidt daar vervolgens tot de noodzaak van een duur tegenoffensief van de geviseerde verweerder, die – in de regel - niet opgeroepen werd. De inzet van dit geduchte ‘wapen’ is o.a. in sociale conflicten (het arrest Crown – link naar ABVV hier) en mediazaken (mijn Knack-opinie over het uitzendverbod van Koppen – VRT via deze link hier) meer en meer omstreden.

De ratio legis en de basistechniek van het eenzijdig verzoekschrift staan dan ook helemaal haaks op de filosofie van de wet van 2013 – wat ook de mildering ervan door de ingebouwde fundamentele tegensprekelijkheid verklaart.

Toch blijkt de verkorte termijn van derdenverzet nog een discutabele restant van die achterhaalde aspecten van de wetgeving van 1991 die voor het eerst sinds 1850 het statuut van onbekwamen aanpakte. Een kwart eeuw na 1991 is ook naar aanleiding van EHRM-rechtspraak en het VN-verdrag van 2006 echter veel nieuwe vooruitgang geboekt, die ook op het vlak van procedure nog beter vertaald kan worden.

De discussie omtrent deze ‘valkuil’ van de tweede zin van art. 1034 Ger.W. verdient aandacht om naar aanleiding van de wetsevaluatie tot een meer homogene procedureregeling in bewindvoering te komen: de kritiek van procureur-generaal Krings anno 1985 kan hier immers wellicht zo goed als volledig getransponeerd worden.

Eén eenvoudige oplossing bestaat: de uitzonderingstermijn van art. 1034 Ger.W. optrekken tot de gemeenrechtelijke termijn van art. 1129 Ger.W. Misschien heeft dat zelfs ‘collateral advantages’....

De discussie is open en Uw bedenkingen zijn uiteraard welkom (klik voor de mail hier), maar de rechtspractici zijn gewaarschuwd.

Misschien tot ziens binnenkort op Summer School !