Het wetsontwerp Geens van 08 10 2018 voor de hervorming van de bewindvoering gebruikt in zijn toelichting niet minder dan 12 keer de term ‘werklast’ - een nogal negatief begrip dat ik liever vervangen zag door ‘werkdruk’, maar soit.

In mijn bespreking van dit wetsontwerp in De Juristenkrant van 24 10 2018 noteer ik onder meer dat de wetgever een uitstekende gelegenheid voorbij dreigt te gaan om net die ‘werkdruk’ van de  vredegerechten te verlichten.

Sinds de wetswijziging van 03 05 2003 werd namelijk een dubbele mogelijkheid ingevoerd om het bewindvoerderschap familiaal te verankeren.

Enerzijds kan dat sindsdien door een ‘voorkeurverklaring’ af te leggen voor vrederechter of notaris, voor het geval het tot een gerechtelijke bescherming komt voor wie die voorkeur dan uitgedrukt heeft: dit biedt gemoedsrust in familiaal vertrouwen.

Anderzijds biedt de ‘opvolgingsverklaring’ aan de familiaal bewindvoerder in functie, de mogelijkheid zijn mandaat aan een familielid te laten doorgeven, vanaf het moment dat die bewindvoerder dat mandaat niet meer zelf kan uitoefenen.

Die beide mogelijkheden, destijds in art. 488bis b) §2 en §3 voorzien, werden met de wet van 17 03 2013 ongewijzigd overgenomen in het huidig artikel 496 en 496/1 BW.

Het is opmerkelijk dat de gewone voorkeurverklaring zowel bij notaris als vrederechter kan verleden worden, maar de ‘opvolgingsverklaring’ enkel bij de vrederechter (van het dossier van de bewindvoering in kwestie) kan geacteerd worden.

Deze eigenaardigheid gaat ook samen met een verschillende publiciteitsregeling. Waar de ‘voorkeurverklaring’ in het centraal register van het notariaat wordt opgenomen, wordt van de ‘opvolgingsverklaring’ enkel een copie  gevoegd in het administratief dossier van de betreffende bewindvoering.

Het resultaat is dat de ‘voorkeurverklaring’ een akte is die veelal door de familiale vertrouwensjurist bij uitstek, de notaris, wordt verleden (vaak in één akte, en dus zonder meerkost, als subsidiaire voorziening van een akte van buitengerechtelijke bescherming) terwijl integendeel de bewindvoerder zijn eigen opvolging slechts bij de vrederechter kan laten acteren.

Niets rechtvaardigt dit onderscheid.

Vooreerst zou de frequent ingeroepen motivering van de ‘werkdruk’ van de vredegerechten al kunnen volstaan om deze verklaring evengoed bij de notaris toe te laten.

Het zou daarbij ook logisch zijn de opvolgingsverklaring zowel bij vrederechter als bij notaris afgelegd, in het centraal register te laten inschrijven. Die werkwijze is de facto veiliger en ligt ook in de logica van de volledige informatisering van de bewindsdossiers en de elektronische informatie-uitwisseling, bij uitstek in deze materie voorzien voor de beoefenaars van juridische diensten.

Ten tweede biedt de verschijning voor de vrederechter om die opvolgingsverklaring af te leggen, geen enkele meerwaarde.

Misverstanden over het mandaat van wie zich daarvoor bij de notaris aanbiedt zijn redelijkerwijze uitgesloten, gezien de notaris evengoed de actuele hoedanigheid van de betreffende bewindvoerder die zijn voorkeur van opvolging uitdrukt, kan verifiëren.

De vrederechter, voor wie de ‘opvolgingsverklaring’ nu afgelegd moet worden, heeft daarbij ook geen enkele inhoudelijke toets uit te oefenen.

Net zoals een notaris dient hij enkel de feitelijke en juridische wilsbekwaamheid en wilsuiting vast te stellen van de bewindvoerder die deze opvolgingsverklaring wenst af te leggen, en daarmee stopt het.

Het is geenszins de bedoeling dat de vrederechter die voor een opvolgingsverklaring aangesproken wordt, enig oordeel van opportuniteit zou uitspreken, laat staan enige drukking zou uitoefenen op de bewindvoerder, hetzij om die voorkeur niet uit te spreken, hetzij die in een bepaalde zin te sturen.

Het lijkt er nochtans op dat dit gebeurt. Niet iedere familiaal bewindvoerder heeft een serene verstandhouding met de voor het betrokken ‘dossier’ bevoegde vrederechter, met wie nochtans soms decennia lang moet worden samengewerkt.

De voorkeur van sommige vrederechters voor professionele bewindvoerders die “de taak van de vrederechter vergemakkelijken” (Hoorzitting  16 02 2011 DOC 53 1009/010, p. 250) kan er toe leiden dat een bepaalde, zelfs subtiele sturing gebeurt.

Overigens is het dan soms net de “werklast” die aangehaald wordt om tegenover niet-juristen te beweren dat zo’n verklaring niet echt nodig is, en gerustgesteld dat die voorkeur zonder die formaliteit wel gerespecteerd zal worden omdat het dossier goed gekend is. Soms worden mensen wandelen gestuurd met de mededeling dat hun melding goed ‘genoteerd is in de kaft’ of - in geval aangedrongen wordt via een schriftelijk verzoek - worden ze maanden aan het lijntje gehouden om die eigenlijke verklaring voor de vrederechter te laten afleggen.

Ondertussen is dan geen enkele waarborg voorhanden dat met die voorkeur rekening gehouden wordt, vermits de specifieke motiveringsplicht enkel geldt na een formele opvolgingsverklaring.

Zelfs indien dergelijke toestanden uitzonderlijk zijn, moet toch ook de tendens aanvaard worden dat mensen in dergelijke delicate familiale problematiek oplossingen en formaliteiten liefst buiten de rechtbank om afhandelen, en dus bij de notaris.

De minister van Justitie is reeds deels tegemoetgekomen aan deze problematiek door de wetgeving voor bewindvoering te combineren met die van de voogdij.

Art. 392 BW voorziet inderdaad dat “de ouder die het laatst het ouderlijk gezag uitoefent, een voogd kan aanwijzen, hetzij bij testament, hetzij bij wege van een verklaring voor de vrederechter of voor een notaris” (taalkundig al wat ouwbollige versie, sinds wet 29 04 2001, maar ook voorheen toepasselijk in een lange burgerrechtelijke traditie).

Artikel 93 van het wetsontwerp Geens voegt nu dit artikel 392 BW in art. 230/1 BW van de overgangsbepalingen van de wet van 17 03 2013 in. Samengevat betekent dit dat straks ook die wilsverklaringen afgelegd door de overlevende (dus langstlevende) ouder zullen beschouwd (moeten) worden als ‘opvolgingsverklaring’.

Dat stelt alvast ouders van verlengd minderjarigen gerust, die dergelijke verklaring van ‘datieve voogdij’ zouden afgelegd hebben.

De rechtspraak van een aantal vrederechters legde die ouderlijke voorkeur straal naast zich neer - waarschuwde ik al in Knack op 31 07 2015 (link hier, zie de tweede case in Oost-Vlaanderen) . In een nieuwe beschikking, daterend van 15 06 2018 (waarover hoger beroep in beraad) oordeelde de dienstdoende vrederechter van het kanton Zomergen in deze zaak nog dat “de wens van (wijlen) de moeder van de beschermde persoon uiteraard niet juridisch afdwingbaar is” .

Dergelijke negatie van de uitdrukkelijke familiale voorkeur (bovenop de negatie van de wettelijke voorkeur voor de familie) zal dan in de toekomst ook niet meer mogelijk zijn.

Het wetsvoorstel repareert daardoor een beperkt aantal mogelijkheden voor het verleden, maar is echter te weinig.

Immers zullen dergelijke verklaringen nog nauwelijks nog geacteerd zijn sinds de inwerkingtreding van de wet van 17 03 2013 die daar toen immers niets voor voorzag.

Daarenboven kan dergelijke verklaring niet meer afgelegd worden door de ouders wiens verlengd minderjarig kind ondertussen (meestal ‘ambtshalve’) gekanteld is in de nieuwe wetgeving, waarbij die ouders wel vaker enkel nog de ‘bewindvoering over de persoon’ overhielden en enkel deze bevoegdheid konden doorschuiven via een ‘opvolgingsverklaring’ - terwijl de mogelijkheid tot verdere familiale verankering van de bewindvoering omtrent goederen ondertussen doorgeknipt was door een professionele bewindvoering.

Het is dus van belang dat de (steeds ouder wordende) overblijvende ouders en familiale bewindvoerders van vroegere ‘verlengd minderjarigen’ of jongeren die sinds 1 9 2014 onder het nieuwe statuut ‘beschermd’ werden, nu de ruimte zouden bekomen om evengoed bij de notaris van hun voorkeur een eventuele opvolger aan te wijzen.

Het voorstel dat ik al minstens 2 jaar verdedig (onder meer op congres Inclusie van 19 02 2016 - zie link hier) houdt bijgevolg in dat art. 496/1, §1 BW zoals gewijzigd door de wet van 17 03 2013 zou luiden als volgt, in maximale concordantie met art. 496 BW:

‘De ouders, de echtgenoot, de wettelijk samenwonende, de persoon met wie de beschermde persoon een feitelijk gezin vormt of een lid van de naaste familie die als bewindvoerder werd aangesteld, kunnen …

ten overstaan van de vrederechter van de vrederechter die het administratief dossier beheert of ten overstaan van een notaris een verklaring afleggen waarbij de voorkeur te kennen wordt gegeven omtrent de aan te wijzen bewindvoerder.

indien de bewindvoerder het mandaat zelf niet langer kan uitoefenen.

Van deze verklaring wordt een authentieke akte opgesteld. Binnen 15 dagen na het afleggen van voormelde verklaring laat de griffier of de notaris deze verklaring opnemen in het speciaal register vermeld in art. 496 BW.

Telkens als de vrederechter een bewindvoerder aanstelt ter vervanging of opvolging van de in het eerste lid aangestelde bewindvoerder gaat de griffier na of dergelijke verklaring in het register werd opgenomen.

Er wordt verder gehandeld zoals bepaald in art. 496, lid 5 en 6 BW.’