In De Juristenkrant (nr 376) van 24 10 2018 besprak ik het wetsontwerp over de hervorming van de bescherming van onbekwamen, dat ondertussen op 30 november al in een eerste lezing goedgekeurd werd in de Commissie Justitie.

In fine van die bespreking vermeldde ik dat “dit wetsontwerp nog steeds niet expressis verbis het voorrecht van die kosten regelt. Nog werk aan de wetgevende winkel dus”.

Enkele verduidelijkingen daarover.

a. Vooraf : Het onderscheid tussen bezoldigingen en vergoedingen enerzijds en ‘gemaakte kosten’ anderzijds in de wetshistoriek.

Bij de oorspronkelijke wetgeving van de wet van 18 07 1991 voorzag art. 488bis g, §1 een “vergoeding” van maximum 3% van de inkomsten van de beschermde persoon, evenals een “vergoeding (toegekend) in verhouding tot de vervulde buitengewone ambtsverrichtingen” (Wetsontwerp DOC Kamer 1651/1 - 90/91 zitting 13 06 1991)

Dit leidde tot discussie in de rechtspraak of de ‘kosten’ in die vergoedingen inbegrepen waren.

De wet van 03 05 2003 wijzigde dat en verwees (in haar art. 8) naar “bezoldiging” (voor zowel gewone als buitengewone ambtsverrichtingen) en “daarnaast de vergoeding van de gemaakte kosten” en dit als gevolg van het (vrij evidente) amendement Vandenberghe

-zie quote hierna uit Wetgevingsstuk 2-1087/7:

Amendement nr. 79

De heer Vandenberghe dient een amendement in (stuk Senaat, nr. 2-1087/6, amendement nr. 79), dat ertoe strek drie wijzigingen aan te brengen in artikel 488bis, h), § 1.

Sedert de wetswijziging bestaat er onenigheid in de rechtspraak en rechtsleer omtrent het recht van de voorlopig bewindvoerder om naast de « vergoeding » de door hem gemaakte kosten terug te krijgen.

Het woord « vergoeding » is niet alleen een onjuiste vertaling van het Franse « rémunération », het is bovendien ook de wil van de wetgever van 1991 geweest (wet van 18 juli 1991) om de 3 % te zien als een « bezoldiging », waarin de kosten niet inbegrepen zijn.

Zo staat te lezen in de verslagen van de commissievergaderingen van de Senaat uit 1990/1991 (nr. 1102-3, blz. 115) :

« De vertegenwoordiger van de minister merkt op dat in de oorspronkelijke bedoeling het percentage werd beschouwd als een vergoeding voor werk en kosten inbegrepen. Wel kan de vergoeding losgekoppeld worden van de kosten. Thans kan men de vergoeding vaststellen op 3 %, doch buiten de kosten. »

In de plenaire vergadering van de Senaat van donderdag 5 juni 1991 wordt deze zienswijze herhaald (blz. 2359) : « Hij mag met andere woorden verplaatsingskosten, kosten voor briefwisseling, kortom kosten die gepaard gaan met zijn mandaat en vallen buiten een soort « ereloon » voor het gepresteerde werk en voor de verantwoordelijkheid, aanrekenen net zoals in het verleden. »

Ook in de Kamer deelde men deze zienswijze (nr. 1654/2, 1990/1991, blz. 10) : « Naast de vergoeding kunnen uiteraard de kosten verhaald worden. »

De voorgestelde wijzigingen brengen rechtszekerheid en houden een belangrijke bescherming van de onbekwaam verklaarde in : zij vermijden dat de niet gefortuneerde onbekwame minder goed beschermd wordt daar in de praktijk de voorlopig bewindvoerder vaak zal afzien van het maken van nuttige kosten wanneer deze gelet op de zeer beperkte vergoeding van 3 % deficitair zijn.

De minister zegt dat dit amendement gelezen moet worden in het licht van de opmerkingen van de Orde van de Vlaamse balies.

Na controle blijkt inderdaad dat de kosten niet zijn inbegrepen in de vergoeding van 3%. Het amendement moet dus worden aangenomen.

De wet van 17 03 2013 handhaafde terecht dit verschil tussen ‘bezoldiging’ en ‘kosten’, al is te betreuren dat een onzorgvuldigheid sloop in art. 497/5 lid 4 waar voor de ‘buitengewone ambtsverrichtingen’ weer teruggegrepen werd naar de term ‘vergoedingen” in plaats van ‘bezoldiging’ (sinds 2003).

De verwarring met ‘vergoedingen’ wordt iets duidelijker als we zien dat het voorgaande lid 3 dan weer spreek over een ‘vergoeding van bezoldigingen’ - wat vocabulair niet onjuist is, maar niet consequent.

b. Het wetsontwerp vergeet nu die ‘kosten’.

Het is inderdaad mogelijks net door die taalkundige verwarring dat het wetsontwerp nu ongewild de categorie ‘kosten’ vergeet in art. 33 (voorheen 34) van het goedgekeurde wetsontwerp.

Voormeld artikel voorziet in art 499/19 §2 BW in te voegen dat de bewindvoerder bevoegd is om zijn opdracht tot 6 maanden na het overlijden van de beschermde persoon, mits de sinds 01 09 2014 al beperkte bevoegdheden, die nu o.m. uitgebreid worden tot “de bezoldigingen en vergoedingen bedoeld in art. 497/5 BW”.

Met deze “bezoldigingen” enerzijds en “vergoedingen” anderzijds worden volgens (ook de nieuwe tekst van) art. 497/5 BW letterlijk enkel de “bezoldigingen” geviseerd zoals in de dubbele betekenis daarvan volgens de wet van 03 05 2003, nl. wat de vrederechter laat aanrekenen volgens de maximumregel van 3% op de inkomsten enerzijds en voor buitengewone ambtsverrichtingen anderzijds.

Echter omvat die nieuwe tekst niet de ‘gemaakte kosten’ die natuurlijk wel “vergoed worden (in de betekenis van ‘terugbetaald’) maar volgens de wet noch bezoldigingen, noch vergoedingen zijn.

Minstens zou de tekst van het voorgestelde nieuwe artikel 499/19 §1 en §2 (zie DOC 54 3303/00/ p.15) onder het onder het nieuwe tweede lid sub 2° a) moeten vervolledigen als “de bezoldigingen, vergoedingen en kosten, bedoeld in art. 497/5”.

c. Echter merkte ik reeks voorheen op dat de voorgestelde werkwijze fundamenteel niet voldoet.

Vooreerst bevestigt de voorgestelde wetswijziging de analyse in mijn law blog van 30 03 2016 (link hier), die aan de hand van een uitvoerig overzicht van de wetshistoriek, rechtsleer en rechtspraak vaststelde dat vooralsnog (in weerwil van de praktijk) géén sprake is van een wettelijke regeling van enig voorrecht voor de geldelijke aanspraken van bewindvoerders.

Ik besloot toen dat een uitdrukkelijke wettelijke regeling wenselijk was, en dat dit “voor een goede juridische samenhang wellicht beter gebeurt via art. 19.1 Hypotheekwet dan binnen het kader van art. 497/5 BW”.

Zelfs indien het wetsontwerp vervolledigd wordt zoals hierboven sub (b) aangegeven, wordt echter nu nog een minder goede weg voor de reparatie van deze vergetelheid (sinds 1991 !) bewandeld.

Immers had het voorecht inderdaad (eerder slordig, want buiten de Hypotheekwet om) kunnen ingeschreven worden in art. 497/5 BW, maar nu gebeurt dat gewoon binnen de (beperkte) bevoegdheden van de bewindvoerder na overlijden.

Dat is dubbel problematisch.

Enerzijds betekent dit geen oplossing voor de uitbetaling als er geen overlijden is, maar een overdracht van het dossier aan een andere bewindvoerder of bij stopzetting van de bewindvoering (terwijl ook in dié casus niet steeds alles betaald kan worden).

Anderzijds - en dit is fundamenteel - betekent die bevoegdheid voor een eigen uitbetaling door de bewindvoerder ‘in lopende zaken’ (overgang naar bevoegdheid testamentuitvoerders) geenszins dat er een voorrecht is. Er is dan natuurlijk ook geen oplossing voor de conflicten van rangorde.

Bijgevolg lijkt het voor de rechtzekerheid elementair dat zowel de bezoldigingen, vergoedingen als gemaakte kosten van de bewindvoerder, in de mate als goedgekeurd door de vrederechter na verslag, uitdrukkelijk als bevoorrecht zouden vermeld worden in de Hypotheekwet.

Dit kan eenvoudig en helder door een vervollediging van art. 19, 1° van de Hypotheekwet, dat nu al het voorrecht op alle roerende goederen voorziet voor “de gerechtskosten die in het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers zijn gemaakt”.

Niets laat op dit ogenblik toe deze passage uit te breiden tot prioritaire geldelijke aanspraken van de bewindvoerder voor zijn beheer.

Zoals ik in mijn law blog van 30 03 2016 aanhaalde in een analyse van de historiek van merkwaardige juridische kringredeneringen:

(…)

Het actueel bestaan van een eventueel ‘voorrecht’ van die kosten bij uitbetalingen door vereffenaars en schuldbemiddelaars blijkt juridisch minder overtuigend dan uit de beschikbare commentaren afgeleid zou kunnen worden. Finaal lijkt iedereen sinds 1991 de voorganger gecopieerd te hebben, zonder dat de cruciale vraag beantwoord werd.

Alles wijst er op dat de wetgever hier nog een oplossing zal moeten voor voorzien.

Inleidend enkele bestaande commentaren op een tijdslijn, teruggaand in de tijd, en vervolgens de discussie:

2008

In ‘Voorlopig bewind – Praktische handleiding’ van Bertouille, Rotthier, en Van Den Eeden (Kluwer 2008, 407, 174 nr 354), wordt voorgehouden dat “de bezoldiging van de bewindvoerder bevoorrecht is op grond van art. 1675/19, tweede lid Ger.W.”.

Dat artikel (zoals gewijzigd met ingang van 28 12 2006) voorziet echter in §2 enkel het “ereloon, de emolumenten en kosten van de schuldbemiddelaar” en is hier dus volkomen irrelevant. Voorrechten mogen niet bij wijze van analogie uitgebreid worden: de samen te lezen artikelen 8 en 9 Hypotheekwet consacreren het adagium “pas de privilège sans texte”.

2000

In noot 459 verwijst dit voormelde handboek naar een vonnis van de beslagrechter te Leuven van 19 09 2000 (RW 2002-02, 1025), gewezen in het kader van collectieve schuldenregeling. In die zaak kreeg de ‘voorlopig bewindvoerder’ van de vrederechter machtiging om de procedure collectieve schuldenregeling op te starten. Binnen het kader van de gerechtelijke regeling werd door de beslagrechter geoordeeld dat “de reserve van 2.000 fr dient te worden opgetrokken tot 10.000 fr en er dient rekening mee gehouden te worden dat de kosten van bewindvoering kosten van de boedel zijn die voldaan moeten worden met deze reserve. Mocht de reserve een positief saldo vertonen op het einde van de regeling, zal deze door de bewindvoerder aan de schuldbemiddelaar ter beschikking worden gesteld en door deze laatste alsnog onder de schuldeisers worden verdeeld”.

Annotator Annick De Wilde constateert onder dat vonnis: “de schuldvordering van de voorlopige bewindvoerder zal derhalve bij voorrang worden betaald uit het (...) reservebedrag. Het bevoorrecht statuut van deze kosten kan worden gesteund op het voorrecht van de gerechtskosten (art. 17 & 19 Hyp. Wet). Het ereloon van de curator wordt beschouwd als een gerechtskost in de ruime zin, die bij voorrang wordt betaald aangezien het optreden van de curator heeft bijgedragen tot de tegeldemaking van het onderpand ten voordele van alle gemeenschappelijke schuldeisers (...)”.

Van die redenering uitgaande besluit zij: “een preferente behandeling van de kosten van de voorlopige bewindvoerder als gerechtskost is verantwoord. Het beheer door de voorlopige bewindvoerder, aangesteld door de vrederechter, van de goederen van de beschermde persoon, draagt bij tot instandhouding van het onderpand van alle schuldeisers. De instandhouding van het gemeenschappelijk onderpand rechtvaardigt een betaling bij voorrang van de gemaakte kosten”.

Ook dat betreft eerder een overweging de lege ferenda dan een analyse de lege lata.

1992

Voor haar besluit verwijst de annotator op haar beurt naar de bijdrage van F. Blontrock, ‘De voorlopige bewindvoerder: de wet van 18 juli 1991’, T.Not. 1992, 126 nr 67.

Die bijdrage beperkt zich echter tot de summiere mededeling: “ de vergoeding van de bewindvoerder moet beschouwd worden als ‘gerechtskosten’; ze valt derhalve onder het algemeen voorrecht van art. 19, 1° Hyp.Wet”.

Notaris Blontrock refereert daarvoor op zijn beurt in voetnoot 125 naar het verslag Herman-Michielsen, p. 115.

1991

Uiteindelijk landen we hier bij het einde van de hele kettingredenering.

Die passage van het senaatsverslag vermeldt echter opnieuw enkel diezelfde, al telkens herhaalde affirmatie, bij monde van de vertegenwoordiger van de minister van justitie: “Op de vraag of de voorlopige bewindvoerder moet worden beschouwd als een bevoorrechte schuldeiser ten aanzien van het beheerde patrimonium, vooral wanneer dit laatste negatief is, wordt geantwoord dat de regeling inzake voorrechten en hypotheken toepassing zijn. Het eerste voorrecht dat algemeen geldt, betreft de gerechtskosten. Deze vergoeding wordt als gerechtskosten aangezien”.

Deze affirmatie lijkt echter zowel onvolledig als gratuit: het volstaat helemaal niet dat het ‘gerechtskosten’ zou betreffen (wat ook al een eerste vraag op zich  is).

Die kosten moeten daarenboven volgens art. 19, 1° Hyp. Wet nog gedaan worden “in het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers”.

Discussie.

De eerste voorwaarde (‘gerechtskosten’) is al meteen minder evident dan het lijkt. Immers heeft bewindvoering in hoofdzaak met een vorm van beheer te maken als gerechtelijk mandataris, en niet met specifiek contentieux (zoals een curator en een schuldbemiddelaar).

Vooral aan die tweede voorwaarde (‘in het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers’) is alvast nog minder beantwoord.

Wanneer de rechtsleer het voorrecht van de voorlopig bewindvoerder soms aanvaardde, was dat beperkt tot bewindvoering op basis van art 8 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 (M. Grégoire, Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges, Bruylant 2006, 280 nr 618 met verwijzing in voetnoot 22 naar rechtspraak en rechtsleer). Zelfs in dié stikt beperkte materie van bewindvoering wordt het voorrecht betwist op basis van het argument dat (1) er geen voorrecht zonder wettelijke basis (“pas de privilège sans texte”) kan zijn en (2) dat schuldeisers die hun rechten laten gelden op een vennootschap die onder voorlopig bewind werd gesteld, zich niet in samenloop bevinden (”les créanciers pouvant faire valoir leurs droits sur le patrimoine de la société administrée ne se sont jamais trouvés en situation de concours” Rb. Luik 22 06 1995, JLMB 2001, 812, noot J. Clesse, ook geciteerd in Les dossiers des J.T., Jean-Luc Ledoux, Les sûretés réelles, Chronique de jurisprudence, 1994-2002, 34 nr 13).

Die beide afwijzende argumenten golden natuurlijk bij uitstek voor de bewindvoering binnen het kader van de wet van 18 juli 1991.

De finaliteit van de bewindvoering is (nu sinds de wet van 17 maart 2013 nog minder dan ooit) de bescherming van de schuldeisers, maar uitsluitend (!) de bescherming van de beschermde persoon.

Zo kan een bewindvoering – volgens vaste rechtspraak die al van voor de nieuwe wet dateert – niet zomaar opgestart worden omdat er schulden zijn, of omdat het OCMW, of een rusthuis dat voor het debiteurenbeheer wenselijk acht (zie de rechtspraak vermeld in mijn handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht, De nieuwe bewindvoering’ (INNI 2014, 411, o.a. p. 69-76, o.a. voetnoten 93, 94, 103).

Het zijn niet derden of erfgenamen die beschermd moeten worden, maar de ‘kwetsbare persoon’: zijn/haar bescherming is de enige, zuivere finaliteit van de wet.

Weliswaar zal de bewindvoering in veel gevallen tot ‘bewaring’ van het patrimonium strekken. Dat is echter hoogstens een eventueel neveneffect maar niet het doel ervan. Een andere stelling zou er op neerkomen dat (ook) de bescherming van bv. de vermoedelijke erfgenamen erkend worden als de finaliteit van de bewindvoering.

Die laatste stelling gaat evenmin op binnen het kader van de bescherming van ‘verkwisters’ wiens statuut nu ook (mits enkele afwijkende voorwaarden) onder het nieuwe eenheidsstatuut valt. Immers kan ook die bescherming (enkel voor de goederen en via een regime van bijstand) enkel ingesteld worden voor de bescherming van hùn belangen, ttz. de belangen van de verkwisters zelf (‘Kwetsbaren in het nieuwe recht, De nieuwe bewindvoering’ (INNI 2014, 411, o.a. p. 80-82).

Uiteraard moeten de inspanningen van professionele bewindvoerders financieel gehonoreerd worden en een voorrangsregeling kan daar terecht deel van uitmaken. Immers vergt een kwalitatieve professionele bewindvoering ook een passende motivering en bijgevolg vergoeding van de bewindvoerder.

(…)

Besluit:

1 Het voorstel om de ‘bezoldigingen en vergoedingen bedoeld in art. 497/5 BW’ in te voegen in art. 499/19 §2 BW dient uitgebreid te worden tot de ‘kosten’;

2 Dit voorstel dient gekoppeld te worden aan een uitbreiding van art. 19, 1° Hypotheekwet voor wat betreft deze ‘bezoldigingen, vergoedingen en kosten.’