Zit er een bug in je voorzorgvolmacht ? Eén enkele ? Twee ? Misschien zelfs drie ? Als ik van jou was, zou ik het toch eens nazien. Drie tips, geef ik je daarvoor .

Sinds 1 maart jl.  is de nieuwste wetgeving omtrent voorzorgvolmacht en bewindvoering van start gegaan. Die voorziet nu uitdrukkelijk dat niet alleen financiële afspraken maar ook aspecten van zorg en welzijn ingebouwd kunnen worden in een contract van buitengerechtelijke bescherming (officieel ‘lastgeving’ maar gemakshalve ‘voorzorgvolmacht’ genoemd).

Dat was ook voorheen al mogelijk maar het ontbreken van een specifieke wettekst veroorzaakte nogal wat koudwatervrees die nu terecht overwonnen wordt.

Dat enthousiasme waarmee de voorzorgvolmachten nu door het notariaat gepromoot worden mag ons niet doen vergeten dat die wet van 21 december 2018 ook andere wijzigingen invoerde van de basiswetgeving die al op 1 september 2014 in werking trad.

Eentje daarvan kan een dodelijke contractuele valkuil zijn voor zelfs notariële lastgevingen. Misschien zijn er ondertussen wel honderden dergelijke volmachten opgemaakt die nooit in werking zullen treden.

Als je zo’n voorzorgvolmacht dan toch ondertekende, is het dan ook van belang dat je - vooraleer het te laat is - verifieert of je dat document niet best snel repareert.

M’n eerste tip van drie, en de allerbelangrijkste.

Al sinds m’n Summer School opleidingen 2017 waarschuw ik voor een gevaarlijke juridische constructiefout die een aantal goedbedoelde voorzorgvolmachten dreigt te torpederen.

Stel je voor dat je een auto koopt, maar de sleutel ontbreekt. Dat is wat een aantal mensen nu met een voorzorgvolmacht overkomt.

Bepaalde clausules (ook in notariële akten, opgesteld met het oog op de toepassing van art. 490 BW) blijven immers opduiken waarin de inwerkingtreding ervan afhankelijk wordt gesteld van een ‘wilsonbekwaamheid voorzien in art. 492/5 BW.’

Als je dit artikel uit het Burgerlijk Wetboek in je akte vindt, moet je weten dat er een dodelijke ‘bug’ in zit.

Je kan de voorzorgvolmacht immers vergelijken met de ideale ‘zelfrijdende auto’. Zelfs als je wilsonbekwaam bent geworden, zal je blijven genieten van de ritten die je programmeerde.

Dat systeem dat net bedoeld is om van start te gaan op het moment dat je wilsonbekwaam wordt, zal het echter soms niet doen.

Die uiterst betwistbare clausules luiden bv. als volgt:

“De toestand van wilsongeschiktheid zal worden vastgesteld door een geneesheer, aan te duiden door de lasthebber, op basis van de lijst van art. 492/5 van het Burgerlijk Wetboek welke bij Koninklijk Besluit werd opgemaakt en gepubliceerd”.

Of ondermeer ook:

“Behoudens andersluidend akkoord tussen de lastgever en de lasthebber, zal deze lastgeving tussen hen evenwel eerst uitgevoerd worden nadat de lastgever zich bevindt in een toestand zoals opgenomen in het Koninklijk Besluit, opgemaakt in uitvoering van artikel 492/5 van het Burgerlijk Wetboek.”

Mijn pijnlijk punt is: die ‘lijst’ vergde een uitvoeringsbesluit dat er (terecht) nooit kwam en er nu ook nooit zal komen. Immers heeft de wet van 21 december 2018 dat artikel 492/5 BW dat daarenboven nooit in werking trad, helemaal afgeschaft.

De concrete latere inwerkingtreding van dergelijke ‘lastgeving’ (op het moment dat de ‘lastgever’ wilsonbekwaam is geworden) is dus méér dan lastig: ze is immers onderworpen aan een onmogelijk te vervullen voorwaarde,

M’n Law Blog van meer dan een jaar geleden, op 31 januari 2018 legde dit juridisch haarfijn uit (link hier). De eerste wettelijke voorwaarde was immers de publicatie van de aangekondigde lijst. Die lijst raakte nooit opgemaakt en het hele artikel 492/5 BW stond terecht op de helling.

Art. 492/5 BW was immers een door je #justitiewatcher al lang voorspelde misser.

In m’n al in 2014 verschenen juridisch handboek ‘Kwetsbaren in het nieuwe recht’ (p. 99 - 100 en 156-157) waarschuwde ik al voor dit hoogst bekritiseerbaar artikel - enkel ingegeven door werkbesparing voor de vrederechters.

Vooreerst wees ik toen al op de praktische onuitvoerbaarheid van de nomenclatuur: “Immers zijn weinig ziektetoestanden (op coma na) in absolute termen te duiden, zodat de loutere medische “etikettering” niet zal volstaan. Ook ziektebeelden als Alzheimer dementie zijn evolutief en moeten met respect voor de patiënt concreet geduid worden.“

Veel fundamenteler was er nog een tweede probleem: art. 492/5 BW impliceeerde “een sluipende medicalisering versus de vroegere keuze voor juridisering” - dus een stap terug, naar de tijd dat de dokter in plaats van de rechter het laatste woord had. Dit is iets wat moeilijk verdedigd kon worden sinds het VN-verdrag van 2006 dat net de mensenrechten van mensen met een handicap hoog in de wetgevende agenda inschreef.

Het was sinds 1 september 2014 in ieder geval fout dat artikel 492/5 BW in voorzorgvolmachten in te bouwen zolang dat artikel niet door een Koninklijk Besluit uitgevoerd werd.

Zelfs in het geval dat zo’n lijst had kunnen gedefinieerd en gepubliceerd worden, dan nog voorzag dat art. 492/5 BW slechts een zeer beperkte toepassing.

Het zou dan immers hoogstens gaan om gezondheidstoestanden die ook “aanhoudende” wilsonbekwaamheid betekenen. Dat maakt een buitengerechtelijke bescherming onwerkbaar voor bv. ongevallen met tijdelijke coma (wie weet dat op voorhand ?) of andere ‘voorlopige’ situaties, terwijl ook zo’n  toestanden vaak dringende beslissingen vergen voor het beheer van een wilsonbekwame persoon (al was het maar voor instructies aan een accountant voor belastingaangifte, herstellingen aan een eigendom, procedure tegen een huurder...).

Vandaar mijn oproep van destijds om dat artikel 492/5 BW en de daarin destijds aangekondigde lijst, nooit in een voorzrgvolmacht in te bouwen en integendeel enkel te verwijzen naar problematische gezondheidstoestanden zoals voorzien door art. 488/1 en 488/2 (zie de twee modellen op de Law Blog JustWatch.be ).

Des te meer dat art. 492/5 BW sinds 1 maart 2019 (terecht !) niet meer bestaat, zijn de voorzorgvolmachten die dat toch (voorbarig en ten onrechte) ingebouwd kregen aan dringende reparatie toe.

Dat hoeft geen probleem te zijn zolang de ‘voorzorgvolmachtgever’ nu nog wilsbekwaam is. In het andere geval lijkt zo’n lastgeving een dode mus en enkel de gerechtelijke bescherming (dus bewindvoering) nog een optie.

Dat stelt dan mogelijk de vraag naar de professionele verantwoordelijkheid van wie dergelijk beding voorstelde.

Magere troost: notarissen (en eventueel advocaten, voor door hen opgestelde ‘onderhandse lastgevingen’) zijn de enigen niet die zich daarin vergissen: er was al een vrederechter die een expertise beval voor de toepassing van deze (onbestaande) lijst (daarover mijn Law Blog van 19 09 2017).

Maar nog extra notarieel verdriet, want hier mijn tip voor een tweede mogelijke ‘bug’ in je voorzorgsvolmacht.

Een aantal notariële lastgevingen voorziet de vergoeding voor de lasthebber te laten bepalen door de vrederechter. Dit is ook al helemaal niet aan te raden.

Vooreerst heeft een vergoeding implicaties op de dan strenger te beoordelen verantwoordelijkheid van de ‘lasthebber’ (zoals voorzien door art. 1992, lid 2 BW).

Daarenboven kan de regeling tot betwistingen leiden die de ‘alarmbelprocedure’ in gang zetten en dit zal - des te meer bij sceptische vrederechters - tot de neutralisering van de lastgeving leiden.

Tot slot een derde waarschuwing.

Blijkbaar worden vergissingen begaan bij de registratie (zelfs via notaris) van de notariële overeenkomsten van lastgevingen: die moeten gepubliceerd worden in het CRL (Centraal register van lastgevingsovereenkomsten) en niét in het plaatselijk registratiekantoor van FOD Financiën.

Die waarschuwing geldt uiteraard ook voor particulieren: registreer je voorzorgvolmacht niét in het plaatselijk registratiekantoor, maar bied die wél aan in de griffie van je vredegerecht (dat dan zorgt voor de registratie in het CRL).

Een voorzorgvolmacht die niet aan die voorwaarde van specifieke registratie voldoet, zal door de vrederechter in het kader van een eventuele ‘dienstbelprocedure’ niet uitvoerbaar worden verklaard. Wél zou die als inspiratie kunnen dienen voor de aanstelling van een familiale bewindvoerder, maar dat is helemaal geen zekerheid.

Immers lieten de vrederechters het bij de parlementaire hoorzitting in voorbereiding van de wet van 21 december 2018 uitdrukkelijk noteren: zij blijven ‘koele minnaars’ van dat systeem van buitengerechtelijke bescherming en verkiezen greep te hebben op de situatie via bewindvoering, de procedures waarbij zij de baas blijven.

Waarom, is een ander debat.

Je zal goed begrepen hebben dat je ondertussen best verifieert of je voorzorgvolmacht niet aangetast is door een van deze drie ‘bugs’.

Maar er is ook goed nieuws.

Als je deze toelichting gelezen heeft, betekent dit meteen dat je nog ‘wilsbekwaam’ bent om de reparatie van je contract aan te vragen bij je notaris.

En ik wed er op dat dit voor één keer wel gratis kan ;-)

Welkom ondertussen op m’n lezingen bewindvoering en justitie (agenda hier).

(en #tip : binnenkort lees je naar aanleiding van de nieuwe wet van 21 december 2018 mijn eigen nieuwe boek bij InniPublishers daarover....)